Latest Event Updates

YAPI KAYIT BELGESİ VE ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURU YOLU

Posted on

İmar Barışı (Yapı Kayıt Belgesi) İmkanından Yararlanmak, Yapı Ruhsatı ve İskan Ruhsatı İptalleri ile Mühürleme/Yıkım Kararlarının Mülkiyet Hakkına Aykırı Olduğu İddiasıyla Yapılacak Bireysel Başvurularda Tüketilmesi Gereken Bir Yol Mudur?

 

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*

İmar Kanununa Geçici 16. Madde eklenerek Türk hukukunda ilk kez yer verilen Yapı Kayıt Belgesi, imar barışı olarak nitelendirilmektedir. Geçici 16. Madde, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla gerekli başvurunun yapılması ve gerekli ücretin yatırılması halinde Yapı Kayıt Belgesi verileceğini düzenlemiştir. Ancak yapı kayıt belgesi, çok sayıda hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu sorunlardan birisi de yapı kayıt belgesi ile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru arasındaki ilişki. Anayasa Mahkemesinin (AYM) 30 Ekim 2018 tarihinde verdiği yeni bir karar, yapı kayıt belgesine bağlanan hukuki sonuçları göstermesi ve bireylerin hak kaybına uğramaması bakımından dikkatle incelenmeli.

Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi (iskan ruhsatı) veren imar planı değişikliğinin sonradan idare mahkemesi kararıyla iptali üzerine anılan ruhsatların iptalinin yine idare mahkemesince hukuka uygun bulunması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda AYM, yapı kayıt belgesini (en azından başvuru yapmış olmayı), tüketilmesi gereken bir yol saydı (Murat Emrah Emre Başvurusu, No.2018/1275, 30/10/2018). Buna göre AYM’nin yapı ruhsatı ve iskan ruhsatı iptalleri + mühürleme/yıkım kararının mülkiyet hakkına aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurular bakımından öncelikle yapı kayıt belgesi alınmasını gerekli gördüğünü söyleyebiliriz.

AYM’ye göre, yapı kayıt belgesinin alınması yıkım/mühürleme kararlarını ve para cezalarını iptal edeceği ve yapının “hukuka uygun” olarak kullanılmasını mümkün kılacağı için, başvurucunun taşınmazı hakkında yapılan işlemlerin (ruhsat iptalleri + mühürleme/yıkım kararları) olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla yapı kayıt belgesi alınması, başvurucu açısından yeterli giderimi sağlamaktadır.[1] AYM ayrıca, mevcut mevzuat çerçevesinde yapı kayıt belgesinin alınmasının basit olduğunu vurgulayarak başvurucunun ihlal iddialarına ilişkin kuvvetli başarı şansı sunduğunun altını çizmektedir. Nihayet AYM, yapı kayıt belgesi alınabilmesi için öngörülen başvuru sürelerinin makul, hesaplanması bir formüle bağlanan bedelin[2] ise makul ve kabul edilebilir düzeyde olduğunu, başvurucuları aşırı bir külfet altına sokmadığını benimsemektedir. Buna göre, yapı kayıt belgesi ulaşılabilir, soruna çözüm getirici ve dolayısıyla tüketilmesi gereken bir başvuru yoludur.

20/11/2018 tarih 30601 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararla AYM, yapı ve iskan ruhsatlarının iptali ve mühürleme/yıkım kararı mülkiyet hakkına aykırı olsa bile, bu tartışmayı yapma gereği görmeksizin, yapı kayıt belgesiyle durum “düzeltileceği” için başvurucunun Devlete ayrıca para ödemesini gerekli görmektedir. Yani idare haksız yere mühürlemiş ve ruhsatı iptal etmiş olabilir ama yine de yapı kayıt belgesi alarak devlete ödeme yapmanız gerekmektedir.

Kararın en can alıcı ve sorunlu kısmı da budur. Yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapılan veya ruhsat ya da eklerine aykırı yapılan yapılar bakımından işlev görmektedir.[3] Oysa somut olayda olduğu üzere, yapı ruhsatının ve iskan ruhsatının iptal edilmesinin (+ mühürleme/yıkım kararının) hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü başvurularda yapı kayıt belgesinin alınmasını gerektiren bir husus bulunmamaktadır. Zira özellikle geçerli ruhsatlarının olduğu evrede taşınmazı satın alan iyi niyetli bir kişinin[4], kendisinin yaratmadığı bir problemden ötürü sonradan devlete yapı kayıt belgesi için ayrıca para ödemesinin beklenmesinin, bu bedel ne kadar olursa olsun (ki sadece hukuka aykırı kat/yapıya göre değil bütün binaya göre hesaplandığından düşük de değildir), makul bir tarafı yoktur. Kaldı ki, inşaata temel olan imar planlarının idari yargı tarafından iptalinin bu planlara uygun olarak yapılan inşaatların izinlerinin ve iskan ruhsatlarının iptalini otomatik olarak gerektirip gerektirmediği, iptal edilen plana uygun yapılan inşaatların sahiplerinin kazanılmış hakka (aslında doğrusu haklı beklentiye olmalı) sahip olup olmadığı imar hukukunun bitmeyen tartışmalarından birisidir. Danıştay’ın bu konudaki son yıllardaki eğilimi, yargı kararıyla iptal edilen plana dayanılarak yapılan inşaat ruhsatlarının ve bağlı iskan ruhsatının kazanılmış hak tesis etmeyeceği ve bu ruhsatların iptali ile yıkım kararının hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği yönündedir.[5] Danıştay’ın son yıllardaki bu eğiliminin, iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkı ile haklı beklentilerine uygunluğu tartışmalıdır. Her halükarda, Danıştay’ın bu eğilimi, yargı kararıyla sonradan iptal edilen imar planına uygun olarak yapılan inşaatlara dair ruhsatların iptalinin ve yıkım kararlarının iyi niyetli kişilerin mülkiyet hakkına uygun olup olmadığı sorusunu cevapsız bırakmaktadır. Bu sorunu cevabı AYM’nin üzerindedir ve AYM burada incelenen Murat Emrah Emre kararıyla topu yapı kayıt belgesinin üzerine atarak bu sorumluluğundan kaçmaktadır.

AYM’nin kararı ayrıca yapı kayıt belgesine atfettiği nitelikler açısından da sorunludur. Zira yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapıları tek başına hukuka uygun kılmaktan çok fiili durumun tanınmasına ve sürdürülmesine yöneliktir. Yapı kayıt belgesi, taşınmazın kaçak/ruhsata aykırı kısımlarına ilişkin kazanılmış hak veya benzeri bir hukuken geçerli hak vermemektedir. Yapı kayıt belgesi ayni veya kişisel bir hak da doğurmamaktadır. Tersine, taşınmazın yeniden yapılması halinde mevcut imar planına uygun şekilde yapılması gerekmektedir. Nitekim İmar Kanununun Geçici 16. Maddesinde yapı kayıt belgesinin yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu hükme bağlanarak bu durum açıklanmıştır. Yine aynı maddede düzenlenen cins değişikliği/kat mülkiyetine geçiş yapılmadıkça, yapı kayıt belgesinin etkisi yıkımları durdurmak ve idari para cezalarını iptal etmekten öteye geçmemektedir. Kat mülkiyetine geçiş/cins değişikliği gibi kalıcı ve hukuken gerçekten etkili değişikler için ise maliklerin oybirliği aranacağı gibi tekrar yapı kayıt belgesi verilirken alınan bedele denk bir bedel alınmaktadır. Bu durumda AYM kararına konu olan iyi niyetli malikler iki defa “cezalandırılmış” olacağı gibi bütün maliklerin oybirliğinin edinilmesinde güçlük izahtan varestedir.

Yapı kayıt belgesinin iptal edeceği idari para cezaları bakımından da AYM’nin mevzuatta bahsedilen cezaların sadece İmar Kanunundan kaynaklanan idari para cezaları olduğunu gerçeğini, yapı kayıt belgesinin örneğin kültür ve tabiat varlıkları mevzuatından kaynaklanan cezaları iptal edemeyeceğini hiç tartışmadığı görülmektedir. Benzer şekilde, uyuşmazlık konusu yapı hakkında kentsel dönüşüm mevzuatı çerçevesinde yapılan riskli yapı tespitleri de yapı kayıt belgesiyle iptal edilemez. Yapı kayıt belgesi, İmar Kanunu dışında kalan mevzuat çerçevesinde verilen yıkım kararlarını (örneğin kat mülkiyeti mevzuatı çerçevesinde mahkemece verilen yıkım kararları gibi) da iptal edemez, icrasını durduramaz.

Bütün bu hususlar, yapı kayıt belgesinin tabi olduğu hukuki rejimin belirsizlikler içerdiği ve bu nedenle Bakanlık tarafından Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine ilişkin Usul ve Esaslar ile 2018/8 sayılı Genelge’de çok sayıda değişiklik yapıldığı/yapılmakta olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yapı kayıt belgesine AYM’nin atfettiği değerin sahih olmadığına işaret etmektedir.

Murat Emrah Emre kararının bir diğer sakıncası yapı kayıt belgesi başvurularının süresine ilişkindir. AYM yapı kayıt belgesi alınması sürecini tüketilmesi gereken bir yol olarak gördüğüne göre, yapı kayıt belgesi alınmamış/alınması için girişimde bulunulmamış yapı ruhsatı ve iskan ruhsatlarından kaynaklanan bütün uyuşmazlıkların reddedileceğini söylemek mümkündür. Bu durumda başvuruları bu sebeple kabuledilemez bulunan kişilerin hak kaybına uğramamaları için ivedilikle yapı kayıt belgesi işlemlerini başlatmaları gerekmektedir. Ancak AYM’nin Murat Emrah Emre kararının kamuya 20 Kasım 2018 tarihli Resmi Gazeteyle duyurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, davası henüz AYM önünde derdest olması muhtemel başvurucuların yapı kayıt belgesi başvuruları için son tarih olan 31 Aralık 2018[6] tarihine kadar sadece 40 günleri bulunmaktadır. İlgili kamuoyunun AYM’nin bu kararından haberdar olup gereğini bu kadar kısa süre içerisinde yerine getirmelerini beklemek makul addedilemez. İyi niyetli hak sahiplerinin bu kadar kısa süre içerisinde yüklü bedelleri toparlayıp ödemesinin (son ödeme tarihi de 30 Aralık 2018’dir) beklenmesi de makul değildir. Eğer yapı kayıt belgesi başvuru süresi tekrar uzatılmazsa, AYM’nin bu kararı insanların haklarını tamamen kaybetmelerine yol açma riski taşımaktadır. Zira tüketilmesi gereken bir yolun ilgili mevzuata göre tüketilme şansının kalmaması nedeniyle bir daha AYM’ye ve hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmak mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak, AYM’nin Murat Emrah Emre kararını, başvuruya konu olay özelinde isabetli bulmuyoruz. Somut olayda olduğu gibi zaten geçerli ruhsata hakkı olduğunu düşünen kişiler bu ekstra bedelleri ödemek ve oybirliği vs. külfetlerle uğraşmak istemeyip haklarını idari yargı önünde aramaya ve idari yargıdan aldıkları karardan tatmin olmadıkları durumda mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yolunu kullanabilmelidirler. Zira Murat Emrah Emre kararı bu haliyle, AYM’nin hak ihlallerini tespit etmek ve gidermek görevinden kaçındığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle, AYM’nin anılan karardan acilen dönmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin AYM’nin ihlal bulmadığı bazı vakalarda mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir.

Aslında AYM için yine aynı sonucu (başvuru yollarının tüketilmemesi) verecek farklı bir muhakeme imkanı vardı: Mülkiyet çoğu halde kolaylıkla bedele çevrilebildiği için[7], iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkının tam yargı davasıyla korunması veya en azından zararlarının bu yolla giderilmesi olasılığı göz önünde bulundurulabilirdi. Buna göre, yapı ruhsatı ile iskan ruhsatı iptal edilen ve/veya taşınmazı mühürlenen/yıkılan iyi niyetli kişiler, bu işlemlerin iptaline yönelik açtıkları iptal davasını kaybetmeleri üzere tam yargı davası açarak malvarlıklarında meydana gelen zararı telafi edebilirler. Böyle bir yaklaşım, Danıştay’ın son yıllardaki bizim hatalı bulduğumuz eğilimiyle çelişmeyeceği gibi iyi niyetli mağdurların haklarına halel gelmesini de kısmen engelleyecektir.[8] Eğer bu senaryodaki tam yargı davası yolu Danıştay tarafından işlevselleştirilirse, bu yolun AYM-AİHM tarafından etkili bir hukuk yolu olarak tanınacağı ve tüketilmesinin aranacağı tahmin edilebilir.[9] Bu sonuç elde edildiğinde ise, iyi niyetli ruhsat sahibi yapı kayıt belgesi bedeli ödemek zorunda kalmayıp ikinci bir zarar görmemiş olacağı gibi AYM-AİHM tazminat davasıyla çözülebilecek başvurularla meşgul edilmemiş olacaktır. Ne yazık ki AYM burada eleştirdiğimiz Murat Emrah Emre kararında yapı kayıt belgesinin mülkiyeti bedele çevirmeye yeterli bir hukuki imkan içermediği gerçeğini atlamıştır.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (hbgemalmaz@yahoo.com).

[1] AYM’nin burada yetkili kurum ve kuruluşların yapı kayıt belgesi verilmesindeki takdir yetkisinin münhasıran objektif başvuru koşullarının yerine getirilip getirilmediğini denetlemekle sınırlı olduğu yönündeki belirlemesinin (para.42) altını çizmek gerekir.

[2] Emlak vergi değeri ile idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet bedelinin toplamı üzerinden konutlarda %3 ticari kullanımlarda %5 oranında hesaplanan bedel.

[3] Bu yapıların üzerinde yükseldiği taşınmazın niteliğine ilişkin sorunlar, ayrı bir mesele olarak incelenmeyi hak etmektedir. Ancak bu kısa inceleme, AYM’nin anılan kararının anlamı, sonuçları ve yerindeliğiyle sınırlıdır. Bu kısa incelemeye görüşleriyle katkıda bulunan kıymetli meslektaşım Av. Doç. Dr. Nejat Aday’a teşekkür ederim.

[4] AYM’nin ulusal yargılama süreçlerine dair özet bilgileri netlikten uzak olduğu için kesin olarak söylenememekle birlikte, başvurucunun açtığı iptal davasında ilk derece idare mahkemesinin başvurucunun iskan ruhsatı düzenlendikten sonra taşınmazı alan iyi niyetli kişi olduğu yönünde belirlemesi bulunmaktadır (para.10).

[5] Danıştay 14. Dairesinin kanun yararına bozma yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta verdiği yakın tarihli kararı burada hatırlatmak mümkündür (Danıştay 14. Daire, E. 2015/10132, K.2016/92, T.20/01/2016; RG: 19/04/2016, 29689).

[6] Normalde 31 Ekim 2018 tarihine kadar yapılması gereken yapı kayıt belgesi başvurusu, Cumhurbaşkanı tarafından 30/10/2018 tarih ve 257 sayılı kararla 31 Aralık 2018 tarihine kadar uzatılmıştır (RG: 31/10/2018, 30581).

[7] H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:531 vd.

[8] Nitekim aslında Danıştay’ın bu yönde kararları bulunmaktadır. İptal edilen imar planına göre verilen ruhsatların iptal edilmesini hukuka uygun bulan Danıştay, taşınmazın bedeli ödenmeden yapılan yıkımı ise mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadır. Danıştay bu kararında AİHM’in mülkiyet hakkına ilişkin kararlarına atıf yaparak “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin ve AİHM kararlarının birlikte değerlendirilmesinden; sağlıklı ve dengeli bir çevrenin oluşturulması bakımından, yürürlükte bulunan plan hükümlerine aykırı olarak inşa edilen yapıların, yapının inşa edildiği tarihte yürürlükte bulunan plana ve ruhsata uygun olarak inşa edilse dahi, bu planın hukuka ve mevzuata aykırı olduğu tespit edilerek yargı merciince iptal edilmesi durumunda kazanılmış hakkın bulunmaması nedeniyle yıkılması gerekmektedir. Ancak; yıkım işlemi tesis edilmeden önce, hukuka aykırı bir şekilde plan oluşturan ve bu plana göre ruhsat veren idarenin kusurlu davranışı nedeniyle, iyi niyetli kişilere yıkıma konu taşınmaz bedelinin ödenmesi gerekmektedir.” şeklinde hüküm kurmuştur (Danıştay 14. Daire, E.2011/14794, K.2013/1444, T.28/02/2013).

[9] AİHM’in Pınar Göngör ve Yıldız Aktar kararları bu yaklaşımı destekleyen kararlardır (bkz. Pınar Göngör v. Turkey, App. No. 46745/99, Admissibility Decision of 6 March 2007; Yıldız Aktar v. Turkey, App. No.18988/11, Admissibility Decision of 8 September 2015).

Elbette bu yaklaşım, fiilen yıkılmış yapılar özelinde daha geçerlidir. Zira yıkım geri dönülemez sonuçlar doğurduğundan yapı kayıt belgesine atfedilen avantajlar bu olasılıkta geçerli olmayacak, dolayısıyla malikten yapı kayıt belgesi alınması beklenemeyecektir. Nitekim çok yakın tarihli bir kararında AYM, yıkım kararının iptali talebiyle açtığı iptal davası reddedilen ve binası yıkılan (AYM’nin olay özetinde binanın yıkılıp yıkılmadığı net olmayıp esasa müteallik kısımdaki ifadelerden ve başvurunun konusunun özetlendiği birinci paragraftan yapılan çıkarsama) malikin şikayetini, tam yargı davası açarak zararını giderebilme imkanı mevcut olduğu için başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez bulmuştur (Bayram Üstündağ Başvurusu, No.2015/18510, 11/10/2018). AYM’nin Bayram Üstündağ kararında böyle bir durumda tam yargı davasının etkili olduğuna dair belirlemeleri tamamen afakidir. Ne teorik olarak ne de pratik olarak temellendirilmemiş (örneğin yıkılan kaçak binanın malikin kendi arsası üstünde olması ve/veya kaçak yapıyı yapan malik tarafından kullanılıyor olması sebebiyle iyi niyetli sayılamayacak olduğu hallerde de binanın yıkılmasından ötürü idarenin tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığı gibi) ve Danıştay’ın emsal kararlarına atıfla (ki vardır) örneklendirilmemiştir.

 

Reklamlar

Kayıp-Kaçak Bedelleri ve Bireysel Başvuru Yolu

Posted on Updated on

Kayıp Kaçak Bedelleri Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017) ve Bireysel Başvuru Yolu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi kullanımında tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin nihai tüketiciye yansıtılmasının hukuka aykırı olduğuna ve iade edilmesine Yargıtay tarafından hükmedilmekteydi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasında, kayıp-kaçak bedeli yanında elektrik abonelerinden herhangi bir hizmet karşılığı olarak tahsil edildiği kanıtlanamayan dağıtım, iletim, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedellerinin ve %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu ve %5 Belediye Tüketim Vergisi üzerinden ödenen KDV’nin de abonelerden tahsil edilemeyeceği, haksız olarak tahsil edilen bu kalemlerin tazminat olarak ödenmesi gerektiği içtihat eylenmekteydi (YHGK E. 2013/7-2454 K. 2014/679 T. 21.5.2014; YHGK E. 2014/7-1884 K. 2014/1045 T. 17.12.2014; 3. HD, E. 2014/21492 K. 2015/2601 T. 17.02.2015; E.2015/1595, K.2016/155, T.18/01/2016).

Yargıtay’ın haksız tahsil edilen bu bedellerin iadesini sağlayan içtihatlarına karşı kanun koyucu harekete geçmiş ve anılan haksız bedellerin abone tarafından üstlenilmesini sağlayan kanuni düzenleme getirmiştir. Gerçekten 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, haksız tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin artık yasal hale geldiği ve bu bedellerin yargı denetimi dışına çıkartıldığı düzenlenmiştir.

Yine 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a Geçici Madde 20 (1) eklenmiş olup söz konusu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Uygulamayı en çok etkileyen de anılan bu düzenlemedir.

Bu düzenlemelere karşı CHP ve çok sayıda derece mahkemesi düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurmuş olup dosyalar E.2016/150’da birleştirilmiştir. AYM konuya ilişkin kararını 28 Aralık 2017 tarihinde yaptığı müzakereyle belirlemiş ve karar 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017). AYM, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunu Anayasaya uygun bulmuş ve iptali taleplerini reddetmiştir.

 

Anayasa Mahkemesi Kararı:

AYM kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedelleri kanunileştiren ve bu yükü aboneye yıkan düzenlemelerin kamu yararı amacı güttüğüne, özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğüne”, farklı bölgelere göre farklı oranlarda kayıp kaçak tarifesi düzenleme imkanı bulunduğuna, fatura bedellerinin ve perakende satış hizmetleri maliyetlerinin abonelere yüklenmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü olmadığına (paras.248-283) karar vermiştir.

AYM sadece,  6446 sayılı Kanunun 17. Maddesine eklenen 10 numaralı fıkrayı iptal etmiştir. İptal edilen fıkra şöyledir:

“Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”

Bu madde de özünde kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin yasallaştırılmasını tamamlayan bir düzenlemeydi. Zira hatırlanacağı üzere, söz konusu bedellerin hukuka aykırı olarak tüketicilere yansıtıldığına mahkemeler karar vermişti. İptal edilen düzenleme mahkemelerin bir daha bu yönde bir karar vermesini engellemek üzere getirilmişti. AYM ise bu yaklaşımı hak arama özgürlüğüne ve ölçülülük ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. AYM’ye göre, EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak açılan davalarda yargı organlarının yetkisini kısıtlayan kural, uyuşmazlıkla ilgili gözetilmesi gereken diğer mevzuat kurallarını ihmal edilmesine yol açabilir (paras.284-298).

Kayıp-kaçak ve abonelere yükletilen diğer haksız bedellere ilişkin yeni hukuki rejimin iptal edilen bu kısmı, uygulamada bazı tereddütlere yol açabilir. Gerçi bir mahkemenin mevzuatta açıkça yer bulan ve Anayasaya uygun görülen kayıp-kaçak ve diğer bedellerin haksız tahsil edildiği gerekçesiyle iadesine karar vermesi pek olası değildir. Zaten iptal talebinin reddi kararından önce de mahkemeler mevcut kanun hükümleri çerçevesinde davaları reddetmekte; hatta daha doğru bir ifadeyle konusuz kaldıklarına karar vermektelerdi. Ancak söz konusu bedellerin olması gerekenden fazla tahsil edildiğine yönelik bir dava incelenebilir ve tüketici lehine sonuçlanabilir. Zaten AYM vurgusunu münhasıran mevzuat hükümlerine yaparak aslında formaliteden bir iptal kararı verdiğini ima etmiştir. Diğer yandan, bu iptal hükmünün bireysel başvuru süresine ilişkin sonuçları olabilir ki bu olasılığa aşağıda değinilecektir.

AYM kararının en önemli ve uygulamayı ilgilendiren kısmı ise, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri kanunileştiren düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasını sağlayan düzenlemelerin de Anayasaya uygun bulunmasıdır. AYM, çoktan kadük olmuş gerçek-gerçek olmayan geriye yürüme ayrımından hareketle, henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara yeni düzenlemelerin uygulanmasında bir sakınca görmemiştir. “Meşru/haklı beklenti” kavramını hiç gündeme getirmeyen AYM, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin abonelerden tahsil edilmesinde kamu yararı görmekte, düzenlemenin hak arama özgürlüğüne sınırlama getirmediğini ve yargı bağımsızlığını ihlal etmediğini düşünmektedir (paras. 307-327).

Yalnız bu noktada AYM’nin yaptığı bir yorum dikkati çekmektedir: AYM iptal iddiasına konu kanuni düzenlemenin, yargılamanın ne yönde yapılacağı veya belirli somut bir uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağı hususunda bir düzenleme içermediği değerlendirmesini yapmıştır (para.322). Bu değerlendirme, konuyla biraz ilgili herkes tarafından kabul edileceği üzere, isabetli değildir ve mantıken sorunludur. Nitekim kararın bu kısmına bazı AYM üyeleri muhalif kalmıştır.

 

Şimdi Ne Yapılabilir? : Bireysel Başvuru Yolu

AYM’nin bu kararı, özellikle de yeni düzenlemenin derdest davalara uygulanacak olmasının Anayasaya/hukuk devleti ilkesine uygun sayılması, kendisinin önceki içtihatlarıyla çelişir gibi gözükmektedir. doludur. Daha önemlisi, AYM muhakemesinde temel haklar açısından anlamlı ve kapsamlı değerlendirmeler yapmamış, hukuk devleti gibi genel ilkeler üzerinden kararını kurmuştur. Örneğin konuyla doğrudan ilgili mülkiyet hakkından, kararının kayıp-kaçak bedellerine ilişkin kısmında hiçbir şekilde bahsetmemektedir ve mülkiyet hakkı açısından bir tartışma yürütmemektedir. Ayrıca, elektrik enerjisinden yararlanmanın Anayasada yer alan çeşitli haklar bağlamında bir insan hakkı niteliğinde görülüp görülemeyeceğinin üzerinde hiç durmamıştır.

AYM’nin iptal etmediği geriye yürürlü hükümlerin abonelerin derece mahkemelerinde derdest olan davalarında uygulanması/uygulanacak olması sebebiyle, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali temelinde AYM ve AYM kararlarına göre sonrasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yolu kullanılabilecektir. Zira derdest davaya geriye yürürlü olarak uygulanacak yeni kanun hükümleri, özellikle uyuşmazlığın taraflarından biri lehine hükümler içermekteyse hem mülkiyet hakkına hem de adil yargılanma hakkına aykırılık doğurabilir. AYM’nin iptal davasında bir kanun hükmünü Anayasa’ya uygun bulmasına rağmen bireysel başvuru yolunda Anayasaya uygun bulduğu aynı kanun hükmünün somut olayda uygulanmasını adil yargılanma ve/veya mülkiyet hakkı ihlali bulduğu örnekler bulunmaktadır. Hatta bir başvuruda AYM, derdest davalara uygulanan ve iptal davasında Anayasa’ya da uygun bulduğu bir kanun hükmünün adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamış ve başvurucuların her birine derece yargısında haklarında bilirkişi tarafından belirlenen alacak miktarının tazminat olarak ödenmesine hükmetmiştir.

Ancak geriye yürürlü veya derdest davalara etkili kanun düzenlemeleri, AYM ve AİHM yargısında otomatikman mülkiyet hakkı ve/veya adil yargılanma hakkı ihlali sayılmamaktadır. Konuya ilişkin olarak çok sayıda AYM ve AİHM kararından, somut olaya uygulanabilir nitelikte emsal çıkartılması gerekmektedir.[1]

Bu duruma örnek olması açısından bireysel başvuru yolunda aşılması gerekli ilk güçlük, mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğunu göstermektir. Zira mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla AİHM önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Anayasa md. 35 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 md. 1’de yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde “meşru bir beklenti” olması gereklidir. Bu “meşru beklenti” de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Dolayısıyla bu noktada açılan davanın ve talep edilen alacağın, hukuki temeli olduğu açık ve net şekilde gösterilmelidir.

Bireysel başvuru yolunda üzerinde durulması gereken bir diğer mesele, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri aboneye yıkan kanun değişikliğindeki kamu yararının zayıf olduğudur. Zira derdest davaya uygulanan sonraki kanun hükümleri ne kadar kuvvetli bir kamu yararını sağlamayı amaçlıyorsa,  AYM’nin mülkiyet ve adil yargılanma hakkı ihlali bulma olasılığı o kadar azalmaktadır.

Nihayet olası bir bireysel başvuruda hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmelidir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM standartlarına göre, yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde müdahalenin meşru görülebilmesi için üç şart birlikte aranmaktadır. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması, müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Unutulmamalıdır ki, kanunlarda değişiklik yapılırken önceki hukuki duruma güvenip hukuki işlem başlatanların, bu güvenlerinin boşa çıkartılmaması hakkaniyet gereğidir.

 

Başvurunun Zamanlaması:

Son olarak, usul bakımından bireysel başvurunun hangi anda yapılması gerektiği meselesi üzerinde durulmalıdır. Zira AYM’nin kayıp-kaçak vb. bedellerini iptal etmediği kararı sonrası derdest davaların yeni kanuni düzenleme doğrultusunda sonuçlanması beklenmektedir (ki zaten uygulamada iptal talebinin reddinden önce dahi mahkemeler öyle hareket etmekteydi). Dolayısıyla, derdest dava reddedildikten sonra artık etkili ve tüketilmesi gereken başvuru yolu kalmadığı gerekçesiyle 30 gün içerisinde direkt AYM bireysel başvuru yolunun işletilmesi gerekmektedir.

Zaten yukarıda belirtildiği üzere, AYM getirilen değişiklikler arasında mahkemelerin yetkisini sadece idarenin tarifelerine uygun tahsilat yapılıp yapılmadığını denetlemeye indirgeyen düzenlemeyi iptal ettiğinden, başvuru süresi açısından derdest davaların tamamlanması ve olağan kanun yollarının tüketilmesini bekleyeceği yönünde bir izlenim yaratmıştır. Ne de olsa söz konusu iptal kararıyla AYM, derece mahkemelerinin kayıp kaçak bakımından idarenin (EPDK) tarifelerini ve bunları uygulayan elektrik şirketlerinin faturalara yansıtmasını esastan denetlemesini ve bir karara kavuşturmasını beklemektedir.[2]

Ancak bir yandan da akla şöyle bir olasılık gelebilir: Teorik ve soyut düzlemde bir kanun hükmü anayasaya uygun bulunduğundan, o kanun hükmünün somut uyuşmazlıkta birebir uygulanmasından yakınılan hallerde, kanun/başvuru yollarını tüketmenin bir anlamı kalmamaktadır. Zira AYM davada uygulanacak kanun hükmünü Anayasaya uygun bulduğu için, somut uyuşmazlıkta takip edilen yol artık etkili olmaktan çıkmıştır ve tüketilmesi gerekmemektedir. Dolayısıyla, bireysel başvuru yolu, iptal davasının reddine dair AYM kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip hemen işletebilir. Hatta, artık kanun/başvuru yolunun etkisizliği öğrenildiğine göre, 30 günlük başvuru süresi o yolun etkisizliğinin öğrenildiği andan başlayacağı için aksi bir tercih başvurusu süresinin kaçırılması gibi telafisi olanaksız sakıncalara yol açabilecektir.

AYM bireysel başvuru süresi bakımından benzer olaylarda yerleşmiş bir içtihat bulunmamaktadır. AYM, derdest davaya uygulanacak geriye yürürlü kanun hükmünü iptal etmediği bir kararıyla bağlantılı olarak, söz konusu kanun hükmünün görülmekte olan uyuşmazlıkta uygulanmasından sonra yapılan adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlali talepli bireysel başvurularda, başvuru süresinin başlangıcı olarak olağan hukuk yollarının tükenmesini ölçü almıştır. Ancak önemli belirtmek gerekir ki, söz konusu başvurular bakımından AYM’nin iptal davasında verdiği hüküm, zaten ulusal mahkemelerin uyuşmazlıkları yürürlükteki ve henüz AYM tarafından iptali konusunda bir karar verilmeyen hükümlere göre çözmesinden sonra karara bağlanmış ve iptal davasındaki hüküm o zaman uygulanan usul çerçevesinde bir yıldan fazla süre sonra Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Dolayısıyla anılan AYM bireysel başvuru kararlarının, kayıp-kaçak bedelleriyle ilgili yapılacak olası bir bireysel başvuruda, bireysel başvurunun süresinin başlangıç anının belirlenmesi tartışmasında emsal değeri bulunmamaktadır.

Bu hukuki belirsizlik çerçevesinde AYM, davası henüz ilk derece ve/veya istinaf/temyiz aşamalarında derdest olan kişilerin bireysel başvurusunu, kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulabilir.

Bu nedenle, kanımızca en emniyetli tercih, kayıp-kaçak bedeline ilişkin derdest uyuşmazlık hangi aşamada olursa olsun, iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde bireysel başvurunun yapılmasıdır. Diğer yandan da öngörülen kanun yolu çerçevesinde gerekli süreç (ilk derece- istinaf/temyiz) sonuna kadar tüketilmelidir. Aksi halde AYM’nin konuya ilişkin yargı yolunun etkisiz olmadığını (mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmü iptal ettiği için) söyleme ihtimali ihmal edilmiş olur. AYM direkt yapılan bireysel başvuruyu (yani iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde yapılan ve olağan kanun yolları henüz tüketilmemiş) kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulsa bile, kayıp-kaçak uyuşmazlığı derece yargısında zaten derdest olduğu veya yeni reddedildiği için tekrar AYM’ye bireysel başvuru yapmak mümkündür. Yani bu tercihteki hata telafi edilebilir bir hatadır. Bu tercihin AYM tarafından hatalı görülmesi halinde karşılaşılacak tek zarar, tekrar maktu bireysel başvuru harcını ödemekten ibarettir.

 

 

 

[1] Bazı AİHM karar örnekleri için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Baskı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:465-467, özellikle 558-560.

[2] Kayıp-kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedellerin kanuni temele kavuşturulması ve bu düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasına ilişkin hükümlerin Anayasaya uygun bulunmasından sonra derece mahkemelerinin nasıl olup da anılan bedellerin haksız tahsil edildiğine karar vereceği ayrı bir meseledir.

Sağlık Turizmi-İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine

Posted on Updated on

Türkiye’nin sağlık turizminden aldığı payı arttırmak istediği, Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Sağlık Turizmi Daire Başkanlığının bu amaçla çeşitli çalışmalar yaptığı biliniyor. Bu çalışmaların bir sonucu olarak, “Uluslararası Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Hakkında Yönetmelik” 13 Temmuz 2017 tarih ve 30123 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sağlık turizmi hizmeti veren sağlık tesisleri ile aracı kuruluşların, Yönetmelikte öngörülen ayrıntılı yetkinlik standartlarını karşılaması gerekiyor. Bu standartları karşılamayan tesis ve aracı kurumlara yetki belgesi verilmeyeceği gibi daha önceden yetki belgesi alanların belgesi de bir yıllık geçiş döneminin sonunda geçerliliğini kaybedecek.

Yönetmeliğin yayımlanması sağlık turizmi hizmetinin sunulması ve düzenlemesi bakımından önemli olmakla birlikte sağlık turizmi ve turist sağlığının tabi olacağı hukuki rejimin belirlenmesi açısından yeterli değil. Zaten sağlık turizmi çok çeşitli ve farklı hukuk alanlarını ilgilendiren hukuki sorunlar doğurduğundan bunların bir yönetmelikle çözülmesi beklenemez. Ancak sağlık turizmin ortaya çıkardığı sosyal ve hukuki sorunlar henüz kapsamlı hukuki incelemelere konu olmamıştır, literatürde bu konuda büyük bir boşluk bulunmaktadır.

Bu bağlamda sağlık turizmi- insan hakları kesişimi özel önem arz etmektedir. Sağlığın bir kamu hizmetinden ticari faaliyetin konusuna dönüştüğü son yıllarda, sağlık turizminin insan hakları hukuku çerçevesinden tartışılması ve tabi olacağı standartların belirlenmesi gerekmektedir. Bir dizi insan hakkıyla yakından ilişkili olan sağlık turizmi, sağlık hakkıyla da birçok noktada temas etmektedir. Aşağıda linki verilen makalede, genel resim olarak sağlık turizmi-insan hakları ilişkisi ortaya koyulmaya çalışılırken özellikle sağlık turizminin sağlık hakkı kapsamında korunmasının temellendirilmesi denenmekte ve hizmet sağlayan devletteki bireylerin sağlık hakkının bu turizm faaliyetinden olumsuz etkilenmesi olasılığı irdelenmektedir.

SAĞLIK TURİZMİ İNSAN HAKLARI HUKUKU İLİŞKİSİ ÜZERİNE BAŞLANGIÇ NOTLARI

TÜRK ANAYASA MAHKEMESİ’NİN BİREYSEL BAŞVURULARDA VERDİĞİ GEÇİCİ TEDBİR KARARLARI

Posted on Updated on

Bireysel başvuru usulünün insan haklarını etkili şekilde korumasının önemli hukuki müesseselerinden birisi geçici tedbirlerdir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulünde de geçici tedbir müessesine yer verilmiştir.

Aşağıdaki Tabloda Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru usulü kapsamında vermiş olduğu geçici tedbir kararları taranarak sistematik şekilde özetlenmiştir.

AYM’nin geçici tedbir pratiğinde çok sayıda hukuki sorun bulunduğu gerçeği dikkate alındığında, konuya yaklaşımının açığa kavuşturulmasının önemi artmaktadır.

Aşağıdaki Tablo FSM Üniversitesi Öğretim Görevlisi Buket Abanoz (LLM) tarafından hazırlanmıştır.

AYM GEÇİCİ TEDBİR KARARLARI TABLOSU (Mart 2017)

 

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Usulünde Yeni Uygulanmaya Başlanacak Çok Önemli Bir Kabuledilemezlik Sebebi: Mağduriyetin Önemli Ölçüde Olması Koşulu

Posted on

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru usulünden yararlanabilmek için başvurucunun aynı zamanda iddia edilen insan hakları ihlalinin “mağduru” olması gerekmektedir. Her ne kadar Anayasa Madde 148 metninde açık bir hüküm bulunmamaktaysa da, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun (AYM Kanunu) 46 (1) hükmü “bireysel başvuru, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” düzenlemesini getirmiş ve böylelikle bireysel başvuru hakkının kullanılması açısından “mağduriyet koşulu” yaratmıştır.

12/07/2012 tarihli Resmi Gazetede (S.28351) yayımlanan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (AYM İçtüzüğü) de başvuruculardan güncel ve kişisel bir haklarının kamu gücü tasarrufu neticesinde etkilendiğine ilişkin bilgilerin başvuru formunda yer alması gerektiğini amirdir.

Mağduriyet koşulu, AYM bireysel başvuru sisteminde standart olarak kullanılan ve çokça başvurunun daha ilk evrede reddedilmesine yol açan kabuledilemezlik ölçütlerinin başında gelmektedir.

AYM’nin önüne gelen bireysel başvurularda mağduriyet koşulu aramasında ilke olarak sorun yoksa da asıl 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesi ek bir koşul getirerek bireysel başvuru usulünün etkililiğini tehlikeye atmıştır. AYM Kanunu madde 48 (2)’ye göre, “Mahkeme, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.” Böylelikle, altı çizili ibare bakımından mağduriyetin tek başına bir başvurunun kabuledilebilir bulunması için yeterli olmadığı, ayrıca söz konusu mağduriyetin “önemli bir zarar” ölçüsünde olması gerektiği anlaşılmaktadır. “Kıytırık” hak ihlallerini incelemekle zaman ve enerji kaybetmemek amacını güden bu değişiklik “hakim/hukuk önemsiz işlerle ilgilenmez” (De minimis non curat praetor) ilkesinden beslenmektedir.[1]

Yukarıdaki hükmün altı çizili ve vurgulu ilk cümlesi (“Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular”) doğrudan Protokol No. 14’le değişik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 35’ten kötü bir dille kopyalanmıştır ve birçok açıdan sakıncalıdır. Birincisi, “önemli bir zarara uğramak” ifadesinin bulunduğu bu hükümde, hükmün esin kaynağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Protokol No. 14’şe değişik 35. maddesinin lafzında bulunmayan terimler yer almaktadır. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35’te “önemli ölçüde dezavantaja uğramak” ifadesi yer almaktadır.[2] Bu ifadenin “önemli zarara uğramak” şeklindeki terminolojiden farkı ortadadır.

Üstelik Türk kanun koyucunun tercihi kendi içinde de çelişiktir. Kanun koyucu bir yandan AYM Kanunu Madde 46 (1)’de bireysel başvurudan hakkı doğrudan “etkilenenler” yararlanabilir ifadesini kullanmış, diğer yandan ise Madde 48 (2)’de bu usulü ancak hakkı “önemli derecede zarara uğrayanlar” kullanabilir anlamına gelecek bir düzenleme yapmıştır. Zira bir hak ihlalinden “etkilenme” ile “önemli zarara uğrama” ciddi bir fark bulunmaktadır. Kanun koyucunun “zarara uğrama” koşulunu getirmek istemesi halinde başvuru yapmayı esneten ve kolaylaştıran “etkilenme” ölçütünü kanuna eklememesi yerinde bir tercih olabilirdi.

Bu hatalı kanuni düzenleme, AİHS sisteminin doğru anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Protokol No. 14’ün kabul ve yürürlüğüne kadar AİHS metninde bireysel başvuru hakkının kullanılmasında mağduriyet koşulu için hiçbir zaman spesifik bir ölçüt bulunmamış, etkilenme ölçütünü Strasbourg organları geliştirmişti. Dolayısıyla Protokol No. 14’le getirilen ve Sözleşmeye eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütünün işlevi AİHM’in Sözleşme sistemi açısından önem arz etmeyen davaları incelemekten kaçınmasını sağlamaktır. Son yedi yıldır yürürlükte olan bu hüküm çerçevesinde AİHM içtihat üretmeye başlamıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütü kapsamında üretilen içtihatlar çoğunlukla parayla ölçülebilen haklara ilişkindir. Diğer tür uyuşmazlıklarda bu ölçütün kullanılmasının esasları belirgin değildir.[3]

Ayrıca AİHS sistemine eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak” tek başına kullanılan bir ölçüt değildir. Buna ek olarak iki güvence hükmü getirilmiştir. Bu güvencelerin birincisi, zarar düşük bile olsa insan haklarına saygı gös­terilmesi koşuludur. Bu koşul sağlanmaz ise, zararın miktarının veya uyuşmazlığın ilkesel boyutunun bir önemi olmayacaktır. Düşük zararlı bir müdahale veya ilkesel olarak önem arz etmeyen bir mesele bile, insan haklarına saygı öyle gerektiriyorsa, esastan bir hükümle sona erdirilecektir. İkinci güvence ise, uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması koşuludur. Başvurucu açısından düşük zararlı olsa dahi bu koşula uymayan ulusal yargılama süreçleri kabuledilemez bulunamaz.[4]

Oysa AİHS’dekine benzer güvenceler 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2)’de görülmemektedir. Kanun koyucunun AYM’nin artacak olan iş yükünden ve iyi temellendirilmemiş başvurulardan çekinerek bu hükmü getirdiğini varsayacak olduğumuzda, AİHS sisteminde olduğu ve AİHM’in de uygulamaya başladığı gibi çeşitli güvenceler getirilmesi zorunluluğu karşımıza çıkmaktadır. Bu güvencelerin getirilmesi işi artık AYM’ye düşmektedir. Bu noktada AİHM içtihatları yol gösterici rol oynayacaktır.[5]

Bunun dışında 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2) metninde “önemli bir zarar” ibaresinin tercih edilmesi de sorunludur. Zira hem insan hakları hukukunda hem de anayasa yargısında bireysel başvurunun öncelikli amacı bireylerin haklarından yararlanması olduğu için genellikle zarar koşulu aranmaz. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35 metni bile, “zarar” terimine yer vermekten kaçınmaktadır. İlla başvuruyu ağırlaştıracak bir koşul gerekiyorsa, AİHS’in tercihi olan “önemli ölçüde dezavantajlı bir durum” benzeri bir niteleme tercih edilebilirdi. Gerçi hangi terminoloji benimsenirse benimsensin, bu kavramların somut olaylara uygulanması güçlük arz etmektedir ki yukarıda değinildiği üzere AİHM bir süredir bununla uğraşmaktadır. Ancak dezavantajlı durumun zarar görme durumuna göre daha düşük bir eşik taşıdığı, dolayısıyla bireysel başvurular için daha az engel çıkaracağı ortadadır.

Anayasa Mahkemesi (AYM) bugüne dek, 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesindeki sözü geçen “mağduriyetin önemli ölçüde olması” koşulunu hiçbir başvuruda uygulamamıştır. Ancak çok yakında AYM bu ek mağduriyet koşulunu işlevselleştirecek ve başvuruları bu açından da incelemeye alacaktır. “Mağduriyetin önemli derecede olması” koşulunun içinin nasıl doldurulacağı, unsurlarının hangi faktörler çerçevesinde belirleneceği ve nihayet somut uyuşmazlıklarda nasıl kullanılacağı hususlarında AYM’nin yol gösterici genel ilkeleri belirlemesi ve özellikle etkililik ilkesi temelinde bir perspektif geliştirmesinin gerekli olduğunu düşünmekteyiz.

Bu amaçla AİHM’in standartlarına yönelik daha önce yayımladığımız değerlendirmemiz aşağıda sunulmaktadır:

AİHM Yargısında Yeni Dönem

 

 

[1] Hukuk/hakim önemsiz işlerle ilgilenmez (De minimis non curat praetor) ilkesi özellikle modern rekabet hukukunda kullanılmaktadır. Bu ilkenin insan hakları hukukuna ithal edilmesi ve bireysel başvurularda bir kabuledilebilirlik ölçütü olarak kullanılmasına yönelik ciddi ilkesel eleştiriler mevcuttur. Bireysel başvuruları sistemden çıkarmak üzere kurgulanan ve “anayasal adalet” kisvesiyle sunulan bu ölçütün özünde insan hakları koruma sisteminde geri dönüşü mümkün olmayan bir deformasyon yaratacağı ileri sürülmektedir (bkz. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Legal Yay., Nisan 2010, 7. Baskı, sf:1041-1068 ve orada gösterilen eserler).

Ancak şu anda bu eleştirilerin pratik bir anlamı bulunmamaktadır. Anılan ilke bireysel başvuru usulünü düzenleyen hukuk metinlerine girmiş olup ilgili AİHM (ve yakında Anayasa Mahkemesi) gibi ilgili denetim organları tarafından uygulanmaktadır. Başvurucular açısından önemli olan, söz konusu kabuledilebilirlik ölçütünün somut başvurularda nasıl uygulanacağıdır.

[2]AİHS (md.35/3) hükmü şöyledir:

Madde 35 – (…)

  1. Mahkeme, Madde 34 çerçevesinde sunulmuş bulunan herhangi bir bireysel başvuru­nun kabul edilemez olduğunu şu hallerde açıklayacaktır:
  2. başvuru, Sözleşme ve onun Protokollerindeki hükümler ile bağdaşmaz, açıkça te­melsiz ya da bireysel başvuru hakkının bir kötüye kullanılması ol­duğu takdirde; ya da
  3. Sözleşme ve onun Protokollerinde tanımlandığı şekilde insan haklarına saygı gös­terilmesi bu başvurunun esasının incelemesini gerektiriyor olma­dıkça ve bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmemiş bulunan hiçbir davanın bu temelde/gerekçeyle reddedilememesi saklı kalmak kay­dıyla, başvurucu önemli bir ölçüde dezavantajlı durumdan mustarip bu­lunmadığı takdirde.”

[3] H. Burak Gemalmaz, “AİHM Yargısında Yeni Dönem: Protokol No. 14’le Getirilen Yeni Kabuledilebilirlik Ölçütünün Uygulanmasına Eleştirel Bakış”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:31, Sayı:1, 2011, sf:209-242.

[4] Ayrıntılı bilgi ve içtihatlar için bkz. H. Burak Gemalmaz, a.g.m.

Henüz yürürlüğe girmeyen Ancak 15 No’lu Protokolle “uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması” koşulu kaldırılacaktır.

[5] Anılan güvencelerin somut uyuşmazlıklarda nasıl işlevselleştirdiğine dair AİHM içtihatlarının çevirisi için bkz. H. Burak Gemalmaz, “AİHM’e Dava Açmayı Zorlaştıran Protokol No.14’ün Uygulandığı İlk Davalar: Ionescu ve Korolev Kararları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 85, Sayı: 6, Kasım-Aralık 2011, sf:493-506.

AYM KARARLARININ MÜLKİYET HAKKININ MEVCUDİYETİNİN DAYANAĞI OLARAK ULUSLARARASI HUKUKA AÇIKLIK AÇISINDAN ELEŞTİREL DEĞERLENDİRİLMESİ

Posted on Updated on

Mülkiyet Hakkının Uygulanabilirliğinde ve Malvarlığı Değerinin İspatında Uluslararası Hukuka Açıklık

Mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesi (AYM) veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Bilindiği üzere, Anayasa md. 35’de (veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 Madde 1) yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde meşru bir beklenti olması gereklidir. Bu meşru beklenti de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Aksi halde “zaman duvarı” engeli nedeniyle mülkiyet hakkı koruması hiç devreye girmeyecek, başvuru konu bakımından (ratione materiae) kabuledilemez bulunacaktır (zaman duvarı kavramı ve içtihatları içeren ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf:137-170).

Buna kısaca mülkiyet hakkının uygulanabilirliği sorunu denilmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkının sunduğu koruma kapsamından yararlanabilmek için öncelikle ulusal hukuka göre bir malvarlığı değerine sahip olmak gereklidir. AYM de önüne gelen bireysel başvurularda bu hususu AİHM kararlarına atıfla net olarak teyit etmiştir (Yeler ve Çelebi Başvurusu, No. 2012/363, 15/04/2014, para.36; Tokay ve Diğerleri Başvurusu, No. 2013/1122, 26/6/2014, para.36).

Durum böyle olmakla birlikte hakkın mevcudiyetinin ya da meşru beklentinin kaynağı açısından ulusal hukuk paradigmasından kurtulmak mümkündür. Kısaca ifade edilirse, hakkın kaynağı olarak uluslararası veya ulusalüstü hukuk referans alınabilir. Bununla kastedilen, mülkiyet hakkının mevcudiyeti veya mülkiyet hakkına yönelik meşru beklentinin kaynağı olarak ulusal hukukun dışında veya ona ek olarak uluslararası hukuka dayanılmasıdır. Buna göre, malvarlığına ilişkin bir talep ulusal hukuka dayanarak temellendirilememesine rağmen veya ulusal hukuk uyarınca uyuşmazlık konusu değer başvurucunun malvarlığında olmamasına rağmen, eğer uluslararası/ulusalüstü hukuk bu konuda yeterli temeli sağlıyorsa, AY md. 35’de düzenlenen mülkiyet hakkı somut uyuşmazlıkta uygulanabilir. Bu tip hallerde başvurucunun malvarlığına ilişkin talebinin ulusal hukuktaki pozisyonu belirleyici önem arz etmeyecektir.

Aşağıda linki verilen çalışmada Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru usulü çerçevesinde yapılan başvurularda mülkiyet hakkına ilişkin olarak verdiği iki kararın, hakkın uygulanabilirliği meselesi kapsamında uluslararası hukuka açıklık/kapalılık açısından eleştirel değerlendirilmesi yapılmaktadır.

Çalışma Anayasa Mahkemesinin daveti üzerine Anayasa Mahkemesinin 35. Kuruluş Yılı etkinlikleri kapsamında 28 Nisan 2015 tarihinde Anayasa Mahkemesinde sunulan tebliğden yayına hazırlanmış olup Anayasa Yargısı,  Cilt 32/2015, Kasım 2016, sf:379-401’de yayımlanmıştır.

Makaleyi okumak için:

mulkiyet-hakkinin-dayanagi-olarak-uluslararasi-hukuka-aciklik

Anayasa Mahkemesine Yapılacak Bireysel Başvurularda Kullanılması Gereken Form-Uyulması Gereken Şekil Şartları

Posted on Updated on

Türk Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvurular da şekil şartlarına tabidir. 12/07/2012 tarihli Resmi Gazete’de (S. 28351) yayımlanan AYM İçtüzüğü’nün ekinde bireysel Başvuru Formu yayımlanmıştır. İçtüzük m. 59/1’e göre başvurular bu Form kullanılarak yapılır.

Form doldurularak yapılacak başvuru Türkçe hazırlanmak zorundadır. İçtüzük m. 59/1, formun resmi dille hazırlanacağını ifade ederek dilekçelerin dilinin Türkçe olacağını belirlemiştir. Ancak Türk vatandaşlarının yanı sıra yabancılar da bireysel başvuru yapabilirler; yeter ki başvurunun konusu münhasıran Türk vatandaşlarına tanınmış haklardan olmasın.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesi öz bilgi içerecek şekilde hazırlanmalı, gerekli bilgiler Formun ilgili yerlerine işlenmeli. Zaten Başvuru Formu, bu açıklamaların yapılmasını kolaylaştırmak üzere hazırlanmış. Bütün kısımlar için satır ve karakter sayısı belirlenmiştir. Formda ayrıca, derece yargı makamları veya idari makamlar önündeki girişimler hakkında ayrıca bilgi verilmesini sağlayan bir kısım da yer alıyor.

İçtüzük m. 59/2’ye göre, Başvuru Formunda aşağıdaki bilgilerin bulunması gerekmektedir. Form bu bilgilerin rahatlıkla verileceği şekilde tasarlanmıştır:

a) Başvurucunun adı, soyadı, vatandaşlık numarası, doğum tarihi ve yeri, uyruğu, cinsiyeti, mesleği ve adresi, varsa telefon numaraları ve elektronik posta adresi.

b) Başvurucu tüzel kişi ise unvanı, adresi ve tüzel kişiliği temsile yetkili kişinin kimlik bilgileri, varsa telefon numaraları ve elektronik posta adresi.

c) Kanuni temsilcisi ya da avukatı varsa, kanuni temsilcisinin ya da avukatının adı, mesleği ve adresi, varsa telefon numarası ve elektronik posta adresi.

ç) Kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti.

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

f) Başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamalar.

g) Başvuru yollarının tüketildiği veya başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih.

ğ) Başvuru mazeret nedeniyle süresi içinde yapılamamışsa buna dair açıklamalar.

h) Başvurucunun talepleri.

ı) Başvurucunun Mahkeme önünde devam eden bir başka başvurusu varsa numarası.

i) Varsa kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebi ve bunun gerekçeleri.

j) Kısa mesaj (SMS) veya elektronik posta yoluyla bilgilendirme yapılmasını isteyip istemediği.

k) Başvurucunun varsa avukatının ya da kanuni temsilcisinin imzaları.

İçtüzük m. 59/3 uyarınca Başvuru Formuna aşağıdaki belgelerin orijinalleri veya onaylı suretleri de eklenmelidir:

a) Kanuni temsilci veya avukat vasıtasıyla takip edilen başvurularda başvurucuyu temsile yetkili olduğuna dair belge.

b) Harcın ödendiğine dair belge.

c) Nüfus cüzdanı örneği, başvurucu yabancı ise geçerli kimlik belgesi.

ç) Tüzel kişilerde tüzel kişiliği temsile yetki belgesi.

d) Nihai karar ya da işlem tebliğ edilmişse tebellüğ belgesi.

e) Dayanılan belgelerin asılları ya da onaylı örnekleri.

f) Tazminat talebi varsa uğranılan zarar ve buna ilişkin belgeler.

g) Başvuru süresinde yapılamamışsa varsa mazereti ispatlayan belgeler

Bu bilgilerin olduğu başvuru formu prensip olarak 10 sayfayı geçmemelidir. Eğer form 10 sayfayı geçecekse, maksimum 10 sayfalık bir özet eklenmelidir (İçtüzük Madde 60 (2)). İçtüzük düzenlemesi ile AYM’nin başvuruculara resmi sitesinde gösterdiği Form arasında uyumsuzluk var gibi gözükmektedir. Ancak önemli olan şekli değişmemiş olmakla birlikte İçtüzükteki bilgileri ve düzeni içeren maximum 10 sayfalık bir formun AYM’ye iletilmesidir. Zaten Formun doldurulması açısından hatalı başvuru yapıldığında AYM başvuruculara bu hatayı düzeltmesi için 15 gün süre tanımaktadır (İçtüzük md. 66(1)).

İçtüzük md. 59/3’de özellikle dikkati çeken husus, gerek kamusal makamların tasarrufları, gerekse de iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin bütün belgelerin dilekçeye eklenmesi gerekliliğidir. Belgeler tarih sırasına göre hazırlanıp dizi pusulasına bağlanmalı. Formda yer verilen bütün belgelerin ve ulusal mahkeme kararlarının asılları veya onaylı birer fotokopisi ek olarak sunulmalı.

Başvuru Dilekçesi belgelerin asıllarının ya da onaylı örneklerinin eklenmesi meselesi bireysel başvuru usulünün ilk evrelerinde uygulamada çok sorun çıkartmış ve başvuruculara/avukatlarına gereksiz aşırı külfet getirmişti. Ancak şu anda böyle bir sorun kalmamıştır. AYM zaten dosya safahatını UYAP üzerinden kendisi kontrol etmektedir.[1]

AYM bireysel başvuru usulü, UİHH’ndaki bireysel şikâyet başvurusu usullerinden farklı olarak harca tabidir (AYMUK m. 47/1, AYM İçtüzüğü m. 62/1). Bu harç 2017 yılı için 257,50 TL olarak belirlenmiştir. Başvuru harcının ödendiğini gösterir belge başvuru dilekçesine mutlaka eklenmelidir (AYM İçtüzüğü m. 59/3 (b)). Bu miktara pul ve posta masrafı da eklenecektir.

AYM İçtüzüğü m. 62/2, bu harcı ödeyemeyecek kişiler için adli yardım öngörmüştür. Adli yardıma ilişkin talepler, bireysel başvurunun kabuledilebilirliği hakkında karar verecek olan Bölüm veya Komisyonlar tarafından, adli yardıma ilişkin “genel hükümler”, yani 12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 334-340 doğrultusunda karara bağlanacaktır[2]. Bu hükümlere göre, adli yardım talebinin kabul edilebilmesi için başvurucunun kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olması ve talebin açıkça dayanaktan yoksun olmaması gerekmektedir[3].

Başvuru formu hazırlanmasının esasına ilişkin en önemli husus, ihlal iddiasına konu olan kamusal tasarrufların doğru ve belgeli şekilde aktarılmasıyla bu tasarrufların hangi hakları hangi gerekçelerle ihlal ettiğinin temellendirilmesidir. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları dayanak olarak kullanılmalıdır.

AYM bir kararında, “Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda başvurucuların başvurularını takip etme yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülüğün bir gereği olarak başvuru formu titizlikle doldurulmalı, ihlal iddiasının dayanağı olan tüm olaylar gösterilmeli, başvuruyu aydınlatacak ve hükmün esasını etkileyecek argümanları destekleyici tüm belgeler başvuru dilekçesine eklenmelidir. Şayet bir belge elde edilememişse, bunun da nedenleri açıklanmalıdır. Somut başvuruda başvurucu bu koşulları yerine getirmeyerek iddialarını temellendirmediğinden başvurusunun esasının incelenmesi imkânı bulunmamaktadır” diyerek, ilgili başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.[4]

Bu koşullara uygun bir başvuru, şikayetin AYM’ce incelenebilmesi için şart. Ama bir başvurunun bu koşullara uygun yapılması, kabuledilebilir bulunduğu/bulunacağı ve kabuledilebilir bulunursa zorunlulukla ihlal kararı verileceği anlamına gelmemektedir.

AYM’ye geçerli bireysel başvuru yapılabilmesi için aranan bu sıkı şekil şartları ulusal mahkemeler önündeki dilekçe hazırlanması ve sunulmasından farklı nitelikte olduğundan, uygulayıcıların başvuru dilekçelerini oldukça özenli hazırlamasını gerektiriyor.

Form Adobe’nin güncel programıyla açılabiliyor ve doldurulabiliyor.

En yeni AYM formu:

http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/b_b.pdf

AYM tarafından hazırlanan Bireysel Başvuru Formu doldurma Kılavuzuna da buradan ulaşılabilir:

http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/basvuru_kilavuzu.pdf

[1] Başvurucuların/avukatlarının yanıltıcı beyanda bulunduğu hallerde başvuru hakkının kötüye kullanıldığına karar verilmekte ve 2000’liraya kadar idari para cezasına hükmedilmektedir (6216 sayılı AYM Kanunu Madde 51). AYM UYAP üzerinden yaptığı kontrollerde bu tip birkaç başvuru yakalamış ve idari para cezalarına hükmetmiştir ( AYM, B. No:2013/7087, T:18/09/2014; B.No:2013/1013, T:02/07/2015; B.No:2013/6140, T:05/11/2014).

[2] AYM, B. No: 2012/1181, T: 17.09.2013, para. 22.

[3] AYM, B. No: 2012/1181, T: 17.09.2013, para. 23.

[4] AYM, B. No: 2013/276, T: 09.01.2014, para. 26-27.