Aylar: Eylül 2016

OHAL KHK’LERİ ve İDARİ YARGI

Posted on Updated on

DANIŞTAYIN VE BAZI İDARE MAHKEMELERİNİN OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİNE EKLİ LİSTELERLE YAPILAN KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARTMA TASARRUFUNUN İDARİ YARGI DENETİMİNE TABİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA EMSAL OLABİLECEK FARKLI KARARLARI

Bilindiği üzere, OHAL ilanından sonra “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı” olduğu düşünülen kamu görevlileri, ya 667 sayılı OHAL KHK’sinin ilgili makamlara verdiği yetkiye istinaden çalıştığı kurum tarafından yapılan işlemle ya da 668, 669, 670 ve 672 sayılı OHAL KHK’lerine ekli listelerle direkt olarak kamu görevinden çıkartılmıştır.

Bu noktada bu çıkarma işlemlerinin yargısal denetim yolunun belirlenmesi meselesi ortaya çıkmıştır. Genel kabul edilen görüşe göre, 667 sayılı OHAL KHK’nin verdiği yetki uyarınca kamu hizmetinden idari işlemle çıkartılan kişilerin, ilgili mevzuata göre idari yargı yolunu kullanabileceği kabul edilmektedir. Zira yetkili makam tarafından yapılan kamu hizmetinden çıkarma işlemi icrai ve hukuki sonuçlar doğuran idari nitelikte birel/bireysel işlemdir.

Ancak 668, 669, 670, 672 ve 675 sayılı OHAL KHK’lerine ek listelerle yapılan kamu hizmetinden çıkarma işleminin hangi yolla yargısal denetiminin yapılacağı belirsizdir. Buradaki sorun KHK’lerin hukuki niteliğinden kaynaklanmaktadır. KHK’ler yapısal bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel bakımdan ise yasama organı işlemi olarak tanımlanmakta olup en genel olarak yürütmenin düzenleyici işlemi olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, KHK’lerin iptal davasına konu olabilecek icrai birel/bireysel işlem içerip içermedikleri tartışmalıdır.

Danıştay’ın bu mesele hakkında birbiriyle çelişen iki farklı görüşü varmış gibi gözükmektedir.

İlk yaklaşımda Danıştay kanun veya kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların, yani idari işlemlerin bulunduğu ve bu işlemlerin yargısal denetime tabi tutulması gerektiğine karar vermektedir. Bu yaklaşımda iptal davasına neden olan birel işlemin dayanağının kanun veya olağan dönem KHK’si ya da olağanüstü dönem KHK’si olması bir farklılık yaratmayacaktır.

Gerçekten de Danıştay 2. Daire, 652 sayılı KHK’ye (olağan dönem) 14/03/2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6528 sayılı Kanunun 25. Maddesiyle eklenen hüküm uyarınca görev süresi ders yılı bitimi itibariyle başka bir işlem gerek kalmaksızın otomatik olarak sona eren okul müdürünün açtığı iptal davasını reddeden Trabzon İdare Mahkemesinin 11/09/2014 tarih ve E.2014/1191, K.2014/1090 sayılı kararı bozmuştur. Hukuki incelemesini “davacının yöneticilik görevinin sona erdirilmesine yönelik bir işlemin var olup olmadığı” hususuna odaklayan Danıştay, kanun hükümlerinin icrası yürütme ve idare tarafından gerekli işlemlerin yapılmasının zorunlu olduğun tespit etmiştir. Buradan hareket eden Danıştay “davacının yöneticilik görevinin, 6528 sayılı Yasa’nın 25. Maddesinin icrası amacıyla sona erdirildiği, söz konusu uygulamanın, Milli Eğitim Bakanlığınca fiili olarak yerine getirilen bir ‘icrai “işlem’ olduğu sonucuna” ulaşmıştır. Görüldüğü üzere söz konusu olayda, Milli Eğitim Bakanlığının açık bir hukuki tasarrufu gözükmüyor olsa da, Danıştay ilgili KHK hükmünün uygulanması ve sonuç doğurabilmesi için konuyla ilgili idari makam olan Bakanlığın örtülü veya fiili de olsa bir işleminin bulunduğu kanaatine varmıştır (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015). Danıştay 2. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-2-daire-e-2014-8861

İkinci yaklaşımda ise, kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağına değerlendirmesi yapılmaktadır. Nitekim Danıştay 5. Dairesi, Nisan 2016’da verdiği çok yeni bir kararında 662 sayılı KHK uyarınca şube müdürü görevinden alınmış sayılan davacının açtığı iptal davasında hakkında idarece kurulmuş ve idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilemeyeceğine karar vermiştir. 5. Dairenin bu sonuca ulaşmasında ilgili KHK’de atama yapma veya başka yönde işlem tesis etme konusunda İdareye herhangi bir imkan tanınmaması etkili olmuştur  (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016). Danıştay 5. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-5-daire-2014-1845

Danıştay 5. Dairesinin anılan kararıyla ilgili şu notun eklenmesi gerekir: Danıştay Başkanlık Kurulu, 01/08/2016 tarih ve 29788 sayılı Resmi Gazetede (2. Mükerrer) yayımlanan 2016/32 sayılı kararla, 20/01/2016 tarih ve 29599 sayılı Resmi Gazetede (Mükerrer) yayımlanan Danıştay’ın Dava Daireleri Arasındaki işbölümünü belirleyen 15/01/2016 tarih ve 2016/1 sayılı kararını değiştirmiştir. Bu değişiklik uyarınca, “Bakanlar Kurulu ile ilan edilen olağanüstü hale ilişkin olarak çıkartılan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamelerden kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümlemek” görevi Danıştay 5. Daireye verilmiştir.

672 sayılı OHAL KHK’siyle kamu hizmetinden çıkartılan bir kişinin açtığı iptal davasında Trabzon İdare Mahkemesi, herhangi bir atıf yapmaksızın Danıştay 5. Dairesiyle aynı yaklaşımı benimsemiş ve OHAL KHK’lerinde listelerle kamu görevinden çıkartılan kişilerin iptal davası açamayacağına hükmetmiştir. Trabzon İdare Mahkemesi,

“Olayımızda; öğretmen olarak kamu görevi ifa eden davacı, 01/09/2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kamu Personellerine İlişkin Tedbirler” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrası uyarınca kamu görevinden hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu nedenle, anılan KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır

Bu durumda, 672 sayılı KHK hükmü uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında KHK dışında başka bir idari işlem de olmadığından ve mahkememizin KHK’nın hukuki denetimini yapma yetkisi bulunmadığından, açılan bu davanın mahkememizce incelenme olanağı bulunmamaktadır.”

ifadelerine yer vermiştir (E.2016/1113, K. 2016/1046, T.08/09/2016). Trabzon İdare Mahkemesinin anılan kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

trabzon-im-e-2016-1113

Türkiye’nin farklı bölgelerindeki diğer idare mahkemeleri de aynı yaklaşımı benimsemekte ve davaları yürütülebilir idari işlem olmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddetmektedirler. Örneğin İstanbul 5. İdare Mahkemesi,

“…dava konusu edilen idari işlemin idari davaya konu olabilecek nitelik arz etmesi zorunlu olup yasama işlemi hükmünde olan kanun hükmünde kararnamelerin idari davaya konu edilemeyeceği tartışmasızdır.

Bu durumda; meslekten çıkartılan kamu görevlilerine ilişkin olan ve davacının isminin de yer aldığı 672 sayılı KHK’nın eki (1) sayılı listesinin yukarıda anılan mevzuat hükümleri kapsamında idari davaya konu olabilecek bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından davanın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/1982, K.2016/1740, T.08/11/2016). İstanbul 5. İdare Mahkemesinin kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

istanbul-5-im-e-2016-1982

Ankara 11. İdare Mahkemesinin de aynı yönde karar verdiğini görüyoruz. “Kanun Hükmünde Kararnameler, yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliğini taşıyan hukuki düzenlemelerdir. Dolayısıyla, idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli İdari Yargıda, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin iptali için açılmış bir davanın incelenmesi hukuken olanaksızdır.

Davacı, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmış, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarma konusunda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmamıştır. Bu nedenle, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile görevine son verilen davacı hakkında, davalı idarece kurulmuş, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/3739, K.2016/2598, T.13/10/2016).

Metinde geçen cümlelerden hareketle, Ankara 11. İdare Mahkemesinin Danıştay 5. Dairesinin yukarıda alıntılanan kararını takip ettiğini söylemek mümkün gözükmektedir. Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararına buradan ulaşabilirsiniz:

ankara-11-im-672-dava-acilamaz-karari

Nihayet, İzmir 4. İdare Mahkemesinin de aynı yaklaşımı takip ettiğini görüyoruz. Konuya ilişkin kararında İzmir 4. İdare Mahkemesi

“İdari işlemlerin hukuki denetimiyle görevli idari yargı mercilerince, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin hukuki denetiminin yapılması mümkün olmadığından, bu istemle açılan davaların incelenmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dava konusu olayda, davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair davalı idarece tesis edilmiş bir idari işlem olmadığı, kanun niteliği taşıyan düzenleme olan, yukarıda hükümlerine yer verilen 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevine son verildiği, anılan Kanun Hükmünde Kararnamede bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma veyahut başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmadığı anlaşıldığından, ortada idari davaya konu edilebilecek bir idari işlemin mevcut olmadığı davanın incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.”

şeklinde hüküm kurarak Danıştay 5. Dairesini izlediğini göstermektedir (E.2016/1484, K.2016/1451, T.03/11/2016). İzmir 4. İdare Mahkemesinin kararının metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

izmir-4-im-e-2016-1484

Bu örnekler, bütün idari yargı bölgelerini kapsamaması ve bir bölgedeki bütün mahkemeleri kapsamaması sebebiyle tüketici olduğunu söylemek mümkün olmamakla birlikte,  aslında KHK’lerle kamu görevinden çıkarma tasarrufuna karşı Türk idari yargısının yaklaşımını göstermeye yeterlidir. İdare mahkemeleri, Danıştay 5. Dairenin (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016) sayılı kararını takip etmekte (açık atıf olmaksızın) ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağı görüşünü benimsemektedir. Bu noktada, yukarıda örnek verilen ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların bulunduğu ve bunların da yargısal denetime tabi tutulması gerektiği yönündeki Danıştay 2. Dairesinin yaklaşımı  (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015) hiçbir idare mahkemesi tarafından zikredilmemiştir.

Diğer yandan, KHK’lerle kamu görevinden çıkarma ve bağlı yaptırımları alınmasından kaynaklı direkt nezdinde açılan iptal davalarında Danıştay 5. Daire, görevin idare mahkemelerine ait olduğunu belirtmektedir. Danıştay,

“Bu itibarla, davacının 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Anılan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8136, K.2016/4076, T.04/10/2016). Danıştay 5. Dairenin 669 sayılı KHK bakımından da aynı sonuca ulaştığı görülmektedir (E.2016/7983, K.2016/4079, T.04/10/2016). Danıştayın söz konusu kararları resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012927.pdf

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012659.pdf

Belirtmek gerekir ki Danıştay 5. Daire bu kararlarında sadece görev yönünde bir değerlendirme yapmakta, KHK’yle ihracın iptal davasına konu olan icrai bir idari işlem olup olmadığı hakkında bir belirlemede bulunmamaktadır.

O kadar ki Danıştay 5. Daire, ihraç edilen bir savcının açtığı iptal davasında 667 sayılı OHAL KHK’sı uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihraç kararının “disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, 6078 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesi’nde yer alan hüküm uyarınca, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığından, çözümünde idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8196, K.2016/4066, T.04/10/2016).Danıştayın söz konusu kararı resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012445.pdf

 

 

Reklamlar