İnsan Hakları

Kayıp-Kaçak Bedelleri ve Bireysel Başvuru Yolu

Posted on Updated on

Kayıp Kaçak Bedelleri Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017) ve Bireysel Başvuru Yolu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi kullanımında tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin nihai tüketiciye yansıtılmasının hukuka aykırı olduğuna ve iade edilmesine Yargıtay tarafından hükmedilmekteydi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasında, kayıp-kaçak bedeli yanında elektrik abonelerinden herhangi bir hizmet karşılığı olarak tahsil edildiği kanıtlanamayan dağıtım, iletim, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedellerinin ve %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu ve %5 Belediye Tüketim Vergisi üzerinden ödenen KDV’nin de abonelerden tahsil edilemeyeceği, haksız olarak tahsil edilen bu kalemlerin tazminat olarak ödenmesi gerektiği içtihat eylenmekteydi (YHGK E. 2013/7-2454 K. 2014/679 T. 21.5.2014; YHGK E. 2014/7-1884 K. 2014/1045 T. 17.12.2014; 3. HD, E. 2014/21492 K. 2015/2601 T. 17.02.2015; E.2015/1595, K.2016/155, T.18/01/2016).

Yargıtay’ın haksız tahsil edilen bu bedellerin iadesini sağlayan içtihatlarına karşı kanun koyucu harekete geçmiş ve anılan haksız bedellerin abone tarafından üstlenilmesini sağlayan kanuni düzenleme getirmiştir. Gerçekten 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, haksız tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin artık yasal hale geldiği ve bu bedellerin yargı denetimi dışına çıkartıldığı düzenlenmiştir.

Yine 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a Geçici Madde 20 (1) eklenmiş olup söz konusu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Aslında uygulamayı en çok etkileyen de anılan bu düzenlemedir.

Bu düzenlemelere karşı CHP ve çok sayıda derece mahkemesi düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurmuş olup dosyalar E.2016/150’da birleştirilmiştir. AYM konuya ilişkin kararını 28 Aralık 2017 tarihinde yaptığı müzakereyle belirlemiş ve karar 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017). AYM, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunu Anayasaya uygun bulmuş ve iptali taleplerini reddetmiştir.

 Anayasa Mahkemesi Kararı:

AYM kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedelleri kanunileştiren ve bu yükü son kullanıcıya/tüketiciye yıkan düzenlemelerin kamu yararı amacı güttüğüne, özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğüne, farklı bölgelere göre farklı oranlarda kayıp kaçak tarifesi düzenleme imkanı bulunduğuna, fatura bedellerinin ve perakende satış hizmetleri maliyetlerinin tüketicilere yüklenmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü olmadığına (paras.248-283) karar vermiştir.

AYM sadece,  6446 sayılı Kanunun 17. Maddesine eklenen 10 numaralı fıkrayı iptal etmiştir. İptal edilen fıkra şöyledir:

“Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”

Bu madde de özünde kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin yasallaştırılmasını tamamlayan bir düzenlemeydi. Zira hatırlanacağı üzere, söz konusu bedellerin hukuka aykırı olarak tüketicilere yansıtıldığına mahkemeler karar vermişti. İptal edilen düzenleme mahkemelerin bir daha bu yönde bir karar vermesini engellemek üzere getirilmişti. AYM ise bu yaklaşımı hak arama özgürlüğüne ve ölçülülük ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. AYM’ye göre, EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak açılan davalarda yargı organlarının yetkisini kısıtlayan kural, uyuşmazlıkla ilgili gözetilmesi gereken diğer mevzuat kurallarını ihmal edilmesine yol açabilir (paras.284-298).

Yeni kayıp-kaçak bedelleri rejiminin iptal edilen bu kısmı, uygulamada bazı tereddütlere yol açabilir. Gerçi bir mahkemenin mevzuatta açıkça yer bulan ve Anayasaya uygun görülen kayıp-kaçak ve diğer bedellerin haksız tahsil edildiği gerekçesiyle iadesine karar vermesi pek olası değildir. Zaten iptal talebinin reddi kararından önce de mahkemeler mevcut kanun hükümleri çerçevesinde davaları reddetmekte; hatta daha doğru bir ifadeyle konusuz kaldıklarına karar vermektelerdi. Ancak söz konusu bedellerin olması gerekenden fazla tahsil edildiğine yönelik bir dava incelenebilir ve tüketici lehine sonuçlanabilir. Zaten AYM vurgusunu münhasıran mevzuat hükümlerine yaparak aslında formaliteden bir iptal kararı verdiğini ima etmiştir. Diğer yandan bu iptal hükmünün bireysel başvuru süresine ilişkin sonuçları olabilir.

AYM kararının en önemli ve uygulamayı ilgilendiren kısmı ise, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri kanunileştiren düzenlemelerin derdest davalara da uygulanmasını sağlayan düzenlemelerin de Anayasaya uygun bulunmasıdır. AYM, çoktan kadük olmuş gerçek-gerçek olmayan yürüme ayrımından hareketle, henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara yeni düzenlemelerin uygulanmasında bir sakınca görmemiştir. Meşru beklenti kavramını hiç gündeme getirmeyen AYM, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin tüketicilerden tahsil edilmesinde kamu yararı görmekte, düzenlemenin hak arama özgürlüğüne sınırlama getirmediğini ve yargı bağımsızlığını ihlal etmediğini düşünmektedir (paras. 307-327). Yalnız bu noktada AYM’nin yaptığı bir yorum dikkati çekmektedir. AYM iptal iddiasına konu kanuni düzenlemenin, yargılamanın ne yönde yapılacağı veya belirli somut bir uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağı hususunda bir düzenleme içermediği değerlendirmesini yapmıştır (para.322). Bu değerlendirme, konuyla biraz ilgili herkes tarafından kabul edileceği üzere, bütünüyle hatalıdır ve mantıken sorunludur. Nitekim kararın bu kısmına bazı AYM üyeleri muhalefet şerhlerini eklemiştir (muhalif üyelerden Engin Yıldırımın şerhi kararda bulunmamaktadır).

 

Şimdi Ne Yapılabilir?

AYM’nin bu kararı, özellikle de yeni düzenlemenin derdest davalara uygulanacak olmasının hukuka uygun sayılması, kendisinin önceki içtihatlarıyla da çelişen vahim hatalarla doludur. Daha önemlisi AYM muhakemesinde temel haklar açısından anlamlı ve kapsamlı değerlendirmeler yapmamış, hukuk devleti gibi genel ilkeler üzerinden kararını kurmuştur. Örneğin konuyla doğrudan ilgili mülkiyet hakkından, kararının kayıp-kaçak bedellerine ilişkin kısmında hiçbir şekilde bahsetmemektedir. Ayrıca elektrik enerjisinden yararlanmanın bir insan hakkı olup olmadığı, Anayasada yer alan çeşitli haklar bağlamında temellendirilip temellendirilemeyeceği üzerinde hiç durmamıştır.

AYM’nin iptal etmediği geriye yürürlü hükümlerin abonelerin derece mahkemelerinde derdest olan davalarında uygulanması sebebiyle, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali temelinde AYM ve AYM kararlarına göre sonrasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yolu kullanılabilecektir. Zira derdest davaya geriye yürürlü olarak uygulanacak yeni kanun hükümleri, özellikle uyuşmazlığın taraflarından biri lehine hükümler içermekteyse hem mülkiyet hakkına hem de adil yargılanma hakkına aykırılık doğurabilir. AYM’nin iptal davasında bir kanun hükmünü Anayasa’ya uygun bulmasına rağmen bireysel başvuru yolunda Anayasaya uygun bulduğu aynı kanun hükmünün somut olayda uygulanmasını adil yargılanma ve/veya mülkiyet hakkı ihlali bulduğu örnekler bulunmaktadır. Hatta bir başvuruda AYM, derdest davalara uygulanan ve iptal davasında Anayasa’ya da uygun bulduğu bir kanun hükmünün adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamış ve başvurucuların her birine derece yargısında haklarında bilirkişi tarafından belirlenen alacak miktarının tazminat olarak ödenmesine hükmetmiştir.

Ancak geriye yürürlü veya derdest davalara etkili kanun düzenlemeleri, AYM ve AİHM yargısında otomatikman mülkiyet hakkı ve/veya adil yargılanma hakkı ihlali sayılmamaktadır. Konuya ilişkin olarak çok sayıda AYM ve AİHM kararından, somut olaya uygulanabilir nitelikte emsal çıkartılması gerekmektedir.

Bu duruma örnek olması açısından bireysel başvuru yolunda aşılması gerekli ilk güçlük, mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğunu göstermektir. Zira mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla AİHM önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Anayasa md. 35 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 md. 1’de yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde “meşru bir beklenti” olması gereklidir. Bu “meşru beklenti” de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Dolayısıyla bu noktada açılan davanın ve talep edilen alacağın, hukuki temeli olduğu açık ve net şekilde gösterilmelidir.

Bireysel başvuru yolunda üzerinde durulması gereken bir diğer mesele, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri aboneye yıkan kanun değişikliğindeki kamu yararının zayıf olduğudur. Zira derdest davaya uygulanan sonraki kanun hükümleri ne kadar kuvvetli bir kamu yararını sağlamayı amaçlıyorsa,  AYM’nin mülkiyet ve adil yargılanma hakkı ihlali bulma olasılığı o kadar azalmaktadır.

Nihayet olası bir bireysel başvuruda hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmelidir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM standartlarına göre, yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde müdahalenin meşru görülebilmesi için üç şart birlikte aranmaktadır. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması, müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Unutulmamalıdır ki, kanunlarda değişiklik yapılırken önceki hukuki duruma güvenip hukuki işlem başlatanların, bu güvenlerinin boşa çıkartılmaması hakkaniyet gereğidir.

Son olarak, usul bakımından hangi an başvuru yapılması gerektiği meselesi üzerinde de durulmalıdır. Zira AYM’nin kayıp-kaçak vb. bedelleri iptal etmediği kararı sonrası derdest davaların yeni kanuni düzenleme doğrultusunda sonuçlanması beklenmektedir (ki zaten uygulamada iptal talebinin reddinden dahi önce mahkemeler öyle hareket etmekteydi). Dolayısıyla, derdest dava reddedildikten sonra artık etkili ve tüketilmesi gereken başvuru yolu kalmadığı gerekçesiyle 30 gün içerisinde direkt AYM bireysel başvuru yolunun işletilmesi gerekmektedir. Ancak, yukarıda belirtildiği üzere, AYM getirilen değişiklikler arasında mahkemelerin yetkisini sadece idarenin tarifelerine uygun tahsilat yapılıp yapılmadığını denetlemeye indirgeyen düzenlemeyi iptal ettiğinden, hukuki bir belirsizlik doğduğu düşünülebilir. Bu nedenle, derdest dava reddedilir reddedilmez bir yandan AYM’ye bireysel başvuru yapılmalı, diğer yandan da öngörülen kanun yolu çerçevesinde gerekli istinaf/temyiz başvurusu yapılmalıdır. Aksi halde AYM’nin konuya ilişkin yargı yolunun etkisiz olmadığını (mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmü iptal ettiği için) söyleme ihtimali ihmal edilmiş olur.

 

Reklamlar

Sağlık Turizmi-İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine

Posted on Updated on

Türkiye’nin sağlık turizminden aldığı payı arttırmak istediği, Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Sağlık Turizmi Daire Başkanlığının bu amaçla çeşitli çalışmalar yaptığı biliniyor. Bu çalışmaların bir sonucu olarak, “Uluslararası Sağlık Turizmi ve Turistin Sağlığı Hakkında Yönetmelik” 13 Temmuz 2017 tarih ve 30123 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sağlık turizmi hizmeti veren sağlık tesisleri ile aracı kuruluşların, Yönetmelikte öngörülen ayrıntılı yetkinlik standartlarını karşılaması gerekiyor. Bu standartları karşılamayan tesis ve aracı kurumlara yetki belgesi verilmeyeceği gibi daha önceden yetki belgesi alanların belgesi de bir yıllık geçiş döneminin sonunda geçerliliğini kaybedecek.

Yönetmeliğin yayımlanması sağlık turizmi hizmetinin sunulması ve düzenlemesi bakımından önemli olmakla birlikte sağlık turizmi ve turist sağlığının tabi olacağı hukuki rejimin belirlenmesi açısından yeterli değil. Zaten sağlık turizmi çok çeşitli ve farklı hukuk alanlarını ilgilendiren hukuki sorunlar doğurduğundan bunların bir yönetmelikle çözülmesi beklenemez. Ancak sağlık turizmin ortaya çıkardığı sosyal ve hukuki sorunlar henüz kapsamlı hukuki incelemelere konu olmamıştır, literatürde bu konuda büyük bir boşluk bulunmaktadır.

Bu bağlamda sağlık turizmi- insan hakları kesişimi özel önem arz etmektedir. Sağlığın bir kamu hizmetinden ticari faaliyetin konusuna dönüştüğü son yıllarda, sağlık turizminin insan hakları hukuku çerçevesinden tartışılması ve tabi olacağı standartların belirlenmesi gerekmektedir. Bir dizi insan hakkıyla yakından ilişkili olan sağlık turizmi, sağlık hakkıyla da birçok noktada temas etmektedir. Aşağıda linki verilen makalede, genel resim olarak sağlık turizmi-insan hakları ilişkisi ortaya koyulmaya çalışılırken özellikle sağlık turizminin sağlık hakkı kapsamında korunmasının temellendirilmesi denenmekte ve hizmet sağlayan devletteki bireylerin sağlık hakkının bu turizm faaliyetinden olumsuz etkilenmesi olasılığı irdelenmektedir.

SAĞLIK TURİZMİ İNSAN HAKLARI HUKUKU İLİŞKİSİ ÜZERİNE BAŞLANGIÇ NOTLARI

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuruda Kullanılması Zorunlu 2016 Formu – Uyulması Gereken Şekil Şartları

Posted on Updated on

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) yapılacak başvurularda artık çok sıkı şekil şartlarına uyulması gerekiyor. Daha önce 1 Ocak 2014’ten itibaren yürürlüğe giren yeni usul kuralları bu konuda önemli değişiklikler getirmişti. 2016 başından itibaren ise kullanılması zorunlu başvuru dilekçesinin formatı güncellendi ve yeni koşullar getirildi.

Bu başvuru formunun kullanılması zorunlu. Bu Form dışında bir başka formatta hazırlanan dilekçeler kabuledilmediği gibi formun eksik ya da hatalı doldurulması da başvurunun derhal reddedilmesiyle sonuçlanmakta.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesi son derece basit ve öz bilgi içerecek şekilde hazırlanmalı, gerekli bilgiler Formun ilgili yerlerine işlenmeli. Zaten Yeni Başvuru Formu, bu açıklamaların yapılmasını kolaylaştırmak üzere hazırlanmış. Olaylar kısmı için 3 sayfalık, hukuki iddialar için 2 (2014 formunda bu kısım için 1 sayfa ayrılmıştı) ve iç hukuk yollarının tüketilmesine-altı aylık hak düşümü süresine riayet edildiğine ilişkin bilanço (yani Sözleşmenin 35. maddesinin 1. fıkrasında aranan koşullar) için yine 1 sayfa ayrılmış. Yine küçük bir kısımda, eğer somut uyuşmazlıkta söz konusu ise, kullanılmayan iç hukuk yollarına ve kullanılmama gerekçesine dair açıklama eklenmeli. Formda ayrıca, aynı konuda bir başka uluslararası çözüm merciine başvuru yapılıp yapılmadığına dair bilgilerin açıklanacağı bir bölüm de yer alıyor.

2016 Formunun getirdiği yeni özellikler arasında başvuru yapma yetkisine ilişkin kapsamlı düzenlemeler bulunmakta. Formun ilgili yerinde hem başvurucunun hem de varsa avukatının birlikte imzası aranıyor. Özellikle başvurucuların belirlenmesi yönünde ayrıntılı kategorilere yer verilmiş. Tüzel kişilerin başvurusu bakımından özellikle temsilcinin bilgilerine ve yetkisinin sahihliğini sağlamak üzere önemli değişiklik yapılmış. Nihayet, başvurucunun/avukatının eklemek isteyebileceği hususlar için de küçük bir bölüm 2016 Formuna eklenmiş.

Ana Başvuru Formuna ek olarak, eğer istenirse ve gerekli addedilirse, olayları ve hukuki argümanları içeren max. 20 sayfalık açıklamalar ayrı bir metin şeklinde eklenebilir. Bu ek açıklamaların da başta paragraf numarası verilmesi ve olgular ile ihlal iddiaları gibi başlıkların ayrıştırılması olmak üzere sıkı şekil kurallarına tabi olduğunu hatırlatalım.

Gerek kamusal makamların tasarrufları, gerekse de iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin bütün belgeler dilekçeye eklenecek. Belgeler tarih sırasına göre hazırlanıp dizi pusulasına bağlanacak (Kural 47/3.2). Ayrıca 2016 Formuyla gelen yeniliklerden biri olarak, hangi belgenin hangi sayfada geçtiği Formda işaretlenecek. Elbette, Formda yer verilen bütün belgelerin ve ulusal mahkeme kararlarının birer fotokopisi ek olarak sunulmalı.

Başvuru dilekçesi öyle özenli hazırlanmalı ki AİHM başka hiçbir belgeye bakmaksızın başvurunun nitelik ve kapsamını değerlendirebilmeli (Kural 47/2 (a)).

İstisnaları olmakla birlikte (Kural 47/5-1 a-c), bu koşullara uygun olmayan bir dilekçe hiçbir şekilde işleme konulmayacak. Başvuruda aranan 6 aylık hak düşümü süresinin kesilmesi bakımından bu koşullara uygun bir dilekçe şart. Bu koşulları karşılamayan dilekçe, usulüne uygun bir başvuru niteliğinde sayılmayacağından 6 aylık (bu süre henüz 4 aya düşmedi) hak düşümü süresi işlemeye devam edecek ( Kural 47/6).

Bu koşullara uygun bir başvuru, şikayetin Mahkemece incelenebilmesi için şart. Ama bir başvurunun bu koşullara uygun yapılması, kabuledilebilir bulunduğu/bulunacağı anlamına gelmemektedir.

AİHM’e geçerli başvuru yapılabilmesi için aranan bu sıkı şekil şartları ulusal mahkemeler önündeki dilekçe hazırlanması ve sunulmasından farklı nitelikte olduğundan, uygulayıcıların başvuru dilekçelerini oldukça özenli hazırlamasını gerektiriyor.

Form Adobe’nin güncel programıyla açılabiliyor ve doldurulabiliyor. Formun açılması zaman alabiliyor.

AİHM  başvurularında kullanılması zorunlu 2016 Formu: application-form-tur-2016

Olağanüstü Rejimde Haklar

Posted on Updated on

İnsan Hakları Listesinin Olağanüstü Rejim Açısından Sınıflanması

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş – Cilt II, 8. Baskı, Legal Yay., İstanbul, 2012, sf:688-691.

1-) Sapma Rejimi Önlemlerinin Haklar Üzerindeki Etkisi

Bilindiği üzere, UİHH belgelerinin bir bölümünde de olağanüstü rejimler ta­nın­mıştır. Başka deyişle, bu belgeler de olağan-olağanüstü rejim ikiciliğini kurumsal­laştır­mıştır. Bunun kaçınılmaz sonucu haklar üzerinde bazı kayıtlamalara izin verilme­sidir. Bu çerçevede yapılabilecek sınıflama, olağanüstü rejim önlemlerine konu olan haklar ve olmayan haklar şeklindedir.

Gerçekten de, istisnai yönetim usullerinin yürürlüğe konulmasıyla, olağan re­jim­den farklı olarak, haklar üzerinde geçici ve istisnai nitelikte belirli kayıtlamalar işlerlik kazanmaya başlar. Bu kayıtlamalar, olağan rejimdeki sınırlamalardan daha ağır nitelikte­dir. Zira sınırlamalar bir hakkın kullanım alanını daraltırken, olağanüstü re­jimlerdeki kayıtlamalar haklardan yararlanmayı ya da onların kullanılmasını durdurur yahut askıya alır. İşte bu tür kayıtlamalar  “sapma rejimi önlemleri” başlığı altında ele alınmaktadır.

Sapma rejimi önlemlerinin temel unsurlarına değinmek gerekir.

Bunların ilki önlemlerin “geçici” olmasıdır. Zaman unsuruna gönderme yapan bir sözcük, anılan önlemlerin ancak belli bir süre ile uygulanabilir olduğuna işaret eder. Ulusal mevzuatta, istisnai rejimin gerek ilanı gerekse uzatılmasında bunun süresinin ne olduğu belirlenmiştir. Buna karşılık, insan hakları sözleşmelerinde, sürenin ne kadar olması gerektiğini tespit etmek hem mümkün hem de doğru olmadığından bu hususta açık bir hüküm bulunmaz. Ancak, sözleşme organlarının içtihatları, bunun “geçici” nite­likte olması gerektiğini belirlemiştir. Ulusal yetkili makamlara bu konuda tanınan geniş “takdir marjının”, sonuç olarak sözleşme organının denetimine, değerlendirme­sine tabi tutulduğunu hatırlayalım.

İkinci unsur sapma rejiminin ve dolayısıyla buna uygun önlemlerin “istisna” ol­masıdır. Bu unsur, bir yandan süreye de işaret eder ama daha çok, bu rejime geçilme şartlarını belirler. İnsan hakları belgelerinde meşru sayılan bir istisnai rejime geçmek ve sapma önlemlerini uygulamaya koymak için, normal olmayan oluşumların, sorunla­rın ortaya çıkmış olması ya da çıkması tehlikesinin pek bariz, yakın bulunması gerekir. Bunlar öylesine boyutta, çapta sorunlar ya da tehlikeler olmalıdır ki, devlet aygıtının olağan mekanizma ve kurumlarının olağan işletilmesiyle halli, aşılması mümkün ol­ma­malıdır. Özel nitelikli önlemlere belli bir süreyle başvurma zorunluluğu bulunmalı­dır. İnsan hakları sözleşmeleri organlarının, bir Devletin sapma rejimine geçme tasarru­funu haklı kılan şartların bulunup bulunmadığını da (tekrarlayalım, bu şartların geçerli­liğini de) ve ayrıca, bu haklı görülse bile, alınan önlemlerin “uygun olup olmadığını” da (ölçü­lülük ve amaç-araç dengesi kriterleri) denetlediğini vurgulayalım. Demek ki, sözleşme Tarafı Devletler, bu bağlamda da, ulusalüstü denetimden bağışık bir takdir yetkisini kul­lanamamaktadırlar.

Sapma rejimi önlemleri bağlamında önem taşıyan üçüncü unsur bunların “uy­gu­lama alanına” ilişkindir. Buna göre, bir Devlet istisnai önlemleri, ancak ve sadece, bu araca başvurmanın gerekli bulunduğu coğrafyada (alanda, bölgede) yürürlüğe koya­bilir. Tüm ülke sathında istisnai önlemlerin uygulanabilmesi için, karşılaşılan sorunun ancak ülkenin bütününde sapma rejimine geçilmekle halledilebilecek boyutta olması gerekir.

Dördüncü unsur olarak sapma rejimi ve önlemleri, her koşulda ve her zaman, yö­netimler bakımından başvurulabilecek son çare olmak zorundadır. Diğer söyleyişle, ola­ğan rejimin mekanizma ve usulleriyle karşılanabilecek sorunlar için istisnai rejim ön­lemlerine başvurulamaz.

Beşinci unsur şudur. Eğer bir devletin ulusal mevzuatında istisnai rejim birden çok form olarak ve aşamalı biçimde kategorileştirilmiş ise, karşılaşılan sorunun ya da tehlike­nin ağırlığı zorunlu kılmadıkça, bu kategoriler içinde görece daha hafif nitelikte olan istisnai yönetim usulüne başvurmak gerekir. Bu ilke, aslında, yukarıda anılan dördüncü unsurun, istisnai rejim formuna dair yapılması gereken tercih çerçevesinde, özel bir yan­sımasıdır. Örnek olsun, Türk hukukunu ele alacak olursak, olağanüstü hal ilanı ile çö­zümlenebilecek bir sorun varken, doğrudan sıkıyönetime başvurulmaması gerekir. Dik­kate alalım ki, bu iki istisnai rejim formu arasında, belli kamusal yetkilerin sivil bürokra­siden askeri bürokrasiye geçirilmesi şeklinde önemli farklılıklar vardır. Alınan önlemlerin birey hak ve özgürlükleri üzerinde doğurduğu etkiler açısından da bu iki kategori farklı­laşmaktadır. Sıkıyönetim askeri yargısının devreye sokulmasını hemen hatırlatabiliriz.

Altıncı unsur, istisna rejimde başvurulacak sapma rejimi önlemlerinin “ayrımcı” nitelikte olmaması koşuludur. Buna ilişkin olarak ilgili sözleşmede genel olarak ayrım­cılık yasağına ilişkin norm ile özel olarak sapma rejimini düzenleyen normlardaki ay­rımcılık yasağı unsurlarını ayırt etmek ve fakat karşılaştırarak okumak gerekir. Şöyle bir tablo çıkartabiliriz.

 

SAPMA REJİMİ ÖNLEMLERİNDE AYRIMCILIK YAPILMAMASI KURALINA DAİR KARŞILAŞTIRMALI TABLO[1]

Ayrımcılık te­melleri EİHB MSHS AİHS Ame.İHS 1982 Anayasası
(md.2)

Ayr. Normu

(md.2/1)

Ayr. Normu

(md.26)

Ayr. Normu

(md.4)

Kriz normu

(md.14)

Ayr. Normu

(md.15)

Kriz normu

(md.1/1)

Ayr. Normu

(md.27/1)

Kriz normu

(md.10/1)

Kanun Önünde Eşitlik

1) Irk + + + + +   + + +
2) Renk + + + + +   + + +
3) Cinsiyet + + + + +   + + +
4) Dil + + + + +   + + +
5) Din + + + + +   + + +

(ek olarak mezhep)

6) Siyasi görüş + + +   +   +   +

(siyasi düşünce)

7) Diğer görüş + + +   +   +   +

(felsefi inanç)

8) Ulusal köken + + +   +   +    
9) Sosyal köken + + + + +   + +  
10) Mülkiyet + + +   +   +    
11) Doğum + + +   +   +    
12) Diğer statüler + + +   +        
13) Ekonomik statü             +    
14) (ya da) Her­hangi bir başka sosyal koşul             +   +

(ve benzeri sebepler)

15) Ulusal azın­lıkla bağ         +        
16) Etnik grup                  
Toplam 12 12 12 6 13 0 14 6 9

 

Ayr. Normu = Ayrımcılık normu

Kriz Normu = İstisnai rejim / (sapma rejimi önlemlerini) düzenleyen norm.

2-) Sapma Rejimi Önlemlerine Konu Olmayan Haklar: “Dokunulmaz Haklar”

Bütün bu unsurlara riayet edilse bile, istisnai rejimin haklar ve özgürlükler üze­rinde doğurduğu ağır kayıtlamaların olumsuz etkisi yadsınamaz. Tıpkı, olağan rejimde sınırlandırılamayan haklar bulunduğu gibi, bir olağanüstü rejimde de, dokunulmayacak, aykırı önleme konu kılınamayacak haklar vardır. Bunlar, “dokunulmaz haklar” ya da “hakların sert çekirdeği” olarak kategorileştirilmektedir.

 

İSTİSNAİ REJİMDE DOKUNULMAZ HAKLAR TABLOSU[2]

Hak ya da özgürlük MSHS

(md.4/2)

AİHS

(md.15/2)

Ame.İHS

(md.27/2)

1982 Anayasası

(md.15/2)

Yaşam hakkı md.6 md.2 md.4 md.17
İşkence yasağı md.7 md.3 md.5 md.17
Kölelik, kulluk yasağı md.8 md.4 md.6  
Suç ve cezada geriye yürümezlik md.15 md.7 md.9 md.38

(masumiyet karinesi de aynı madde kapsamında düzenlenmiştir)

Hukuk/yasa önünde kişi olarak ta­nınma hakkı md.16   md.3  
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü md.18   md.12

(bu maddede “düşünce özgürlüğü” yoktur; sadece “vic­dan ve din öz­gürlüğü” vardır)

md.24

(din ve vicdan hürriyeti)

md.25

(düşünce ve kanaat hürriyeti)

Sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirme­mekten ötürü hapis cezası verilmeyeceği md.11      
Aile hakkı     md.17  
İsim hakkı     md.18  
Çocuk hakları     md.19  
Vatandaşlık hakkı     md.20  
Yönetime katılma hakkı     md.23  
Bu hakların korunması için zorunlu yargısal güvenceler     md.27

(md.27’de sayılan toplam 11 hak için)

 
Toplam 7 hak 4 hak 11 hak + bunlar için zorunlu “yargı­sal güvenceler” = 12 hak 5 hak

 

[1] Ayrıntılı bilgi için bkz., M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.58-62.

[2] M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.53-58. Ayrıca anılan çalışmada, konu ile ilgili olarak bölgesel ya da uluslararası insan hakları sis­temleri ekseninde üretilen içtihadi standartlar da kapsamlı olarak incelenmiştir; bkz., age., sf.67-175.

Orman Alanı, Kıyı Kenar ve Kamulaştırmamadan Kaynaklanan Bazı Uyuşmazlıklarda Tazminat Komisyonuna Başvuru

Posted on Updated on

Tapusu Orman Alanı veya Kıyı Kenar Çizgisi İçerisinde Kaldığı İçin İptal Edilen Taşınmazlar Bakımından Tazminat Komisyonu Başvurusu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında orman alanı veya kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapuların herhangi bir maddi karşılık/tazminat verilmeksizin mahkeme kararıyla iptal edilmesi mülkiyet hakkı ihlali olarak görülmektedir.[1] Gerçekten de, orman alanı veya kıyı kenar çizgisi gibi alanlarda kalan özel mülklerin tapularının iptal edilmesi sebebiyle Türkiye defalarca mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.[2]

Yazının devamını oku »

Yaşam Hakkının İşyerinde Korunması

Posted on Updated on

Yaşam Hakkının İşyerinde Korunması: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İş Kazaları

Dr. İzzet Mert Ertan

Giriş

İş kazası sonucu gerçekleşen ölümler Türkiye’de artık göz ardı edilemeyecek boyuta ulaşmış durumda. Her ne kadar kamuoyunun gündemine 2014 Mayıs’ında Soma’da meydana gelen felaketle girmiş olsa da aslında son on yıl içinde çığ gibi büyüyen bir olgu. Sayılar meseleyi daha net bir şekilde ortaya koymakta. Gayri resmi sayılara göre 2012 yılında en az 878 işçi, 2013 yılında ise yine en az 1235 işçi, geçirdikleri iş kazalarında yaşamlarını kaybettiler (İş Cinayetleri Almanağı 2012, 2013, s. 116-117; İş Cinayetleri Almanağı 2013, 2014, s. 130-133). 2014 yılı Kasım ayı itibarıyla en az kayıp ise 1723.[1]

Bu artışın altında yatan temel nedenin iş güvenliği denetimi eksikliği olduğu, son dönemde meydana gelen tüm ölümlü iş kazalarının ortak unsuru. Küresel kapitalizmin rekabet koşullarını karşılamak üzere üretim maliyetlerini düşürme eğilimi, kendisini iş güvenliği alanında gösterirken (Karadeniz, 2012, s. 24); özellikle inşaat ve madencilik gibi emek yoğun sektörlerde gerçekleşen ve çok sayıda insanın yaşamına mal olan kazalar denetim yetersizliğini gözler önüne sermekte. Bu bağlamda son yıllarda kural haline gelen taşeron çalışmanın sonuçları dikkate alındığında (Özdemir, 2010, s. 8,12) Türkiye’deki ölümlü iş kazalarındaki artışın nedeni daha net bir şekilde anlaşılmaktadır.

Yazının devamını oku »

Passolig ve Kişisel Veriler

Posted on Updated on

Boş TribünSon günlerde Türk futbol dünyasının finansörü rolüne bürünen Aktif Bank‘ın Passolig uygulaması, haberlere göre hem vaadettiği karaborsayı bitiremedi hem de tribünlerin boşalmasına sebep oldu.  Tribün kapatma cezasını kaldıracağı ileri sürülen Passolig son sürat toplu cezalandırmanın bir aracı olarak  tribündeki herkes hakkında yaptırım uygulanmasına olanak sağladı.

Uygulama taraftarların kişisel bilgilerinin etrafa saçılmasına (sponsorlar, Çalık Holding’in yabancı iştirakli şirketleri, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, kulüpler, TFF, Bankalararası Kart Merkezi, MasterCard vb…) olanak sağlayacak şekilde kurgulandı ve uygulanmakta. 7 yaşındaki çocukların dahi rızaları alınarak (!?) dahil olduğu bu sistem hakkında Doç. Dr. Burak Gemalmaz ve Arş. Gör. Doğukan Bora Savaş’ın birlikte hazırladıkları Kişisel Verilerin Korunmasıu Bağlamında E-Bilet ve Passolig başlıklı tebliğe aşağıdan erişebilirsiniz.

Yazının devamını oku »