Uncategorized

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Usulünde Yeni Uygulanmaya Başlanacak Çok Önemli Bir Kabuledilemezlik Sebebi: Mağduriyetin Önemli Ölçüde Olması Koşulu

Posted on

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru usulünden yararlanabilmek için başvurucunun aynı zamanda iddia edilen insan hakları ihlalinin “mağduru” olması gerekmektedir. Her ne kadar Anayasa Madde 148 metninde açık bir hüküm bulunmamaktaysa da, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun (AYM Kanunu) 46 (1) hükmü “bireysel başvuru, ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” düzenlemesini getirmiş ve böylelikle bireysel başvuru hakkının kullanılması açısından “mağduriyet koşulu” yaratmıştır.

12/07/2012 tarihli Resmi Gazetede (S.28351) yayımlanan Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü (AYM İçtüzüğü) de başvuruculardan güncel ve kişisel bir haklarının kamu gücü tasarrufu neticesinde etkilendiğine ilişkin bilgilerin başvuru formunda yer alması gerektiğini amirdir.

Mağduriyet koşulu, AYM bireysel başvuru sisteminde standart olarak kullanılan ve çokça başvurunun daha ilk evrede reddedilmesine yol açan kabuledilemezlik ölçütlerinin başında gelmektedir.

AYM’nin önüne gelen bireysel başvurularda mağduriyet koşulu aramasında ilke olarak sorun yoksa da asıl 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesi ek bir koşul getirerek bireysel başvuru usulünün etkililiğini tehlikeye atmıştır. AYM Kanunu madde 48 (2)’ye göre, “Mahkeme, Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular ile açıkça dayanaktan yoksun başvuruların kabul edilemezliğine karar verebilir.” Böylelikle, altı çizili ibare bakımından mağduriyetin tek başına bir başvurunun kabuledilebilir bulunması için yeterli olmadığı, ayrıca söz konusu mağduriyetin “önemli bir zarar” ölçüsünde olması gerektiği anlaşılmaktadır. “Kıytırık” hak ihlallerini incelemekle zaman ve enerji kaybetmemek amacını güden bu değişiklik “hakim/hukuk önemsiz işlerle ilgilenmez” (De minimis non curat praetor) ilkesinden beslenmektedir.[1]

Yukarıdaki hükmün altı çizili ve vurgulu ilk cümlesi (“Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşımayan ve başvurucunun önemli bir zarara uğramadığı başvurular”) doğrudan Protokol No. 14’le değişik Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 35’ten kötü bir dille kopyalanmıştır ve birçok açıdan sakıncalıdır. Birincisi, “önemli bir zarara uğramak” ifadesinin bulunduğu bu hükümde, hükmün esin kaynağı olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Protokol No. 14’şe değişik 35. maddesinin lafzında bulunmayan terimler yer almaktadır. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35’te “önemli ölçüde dezavantaja uğramak” ifadesi yer almaktadır.[2] Bu ifadenin “önemli zarara uğramak” şeklindeki terminolojiden farkı ortadadır.

Üstelik Türk kanun koyucunun tercihi kendi içinde de çelişiktir. Kanun koyucu bir yandan AYM Kanunu Madde 46 (1)’de bireysel başvurudan hakkı doğrudan “etkilenenler” yararlanabilir ifadesini kullanmış, diğer yandan ise Madde 48 (2)’de bu usulü ancak hakkı “önemli derecede zarara uğrayanlar” kullanabilir anlamına gelecek bir düzenleme yapmıştır. Zira bir hak ihlalinden “etkilenme” ile “önemli zarara uğrama” ciddi bir fark bulunmaktadır. Kanun koyucunun “zarara uğrama” koşulunu getirmek istemesi halinde başvuru yapmayı esneten ve kolaylaştıran “etkilenme” ölçütünü kanuna eklememesi yerinde bir tercih olabilirdi.

Bu hatalı kanuni düzenleme, AİHS sisteminin doğru anlaşılamamasından kaynaklanmaktadır. Protokol No. 14’ün kabul ve yürürlüğüne kadar AİHS metninde bireysel başvuru hakkının kullanılmasında mağduriyet koşulu için hiçbir zaman spesifik bir ölçüt bulunmamış, etkilenme ölçütünü Strasbourg organları geliştirmişti. Dolayısıyla Protokol No. 14’le getirilen ve Sözleşmeye eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütünün işlevi AİHM’in Sözleşme sistemi açısından önem arz etmeyen davaları incelemekten kaçınmasını sağlamaktır. Son yedi yıldır yürürlükte olan bu hüküm çerçevesinde AİHM içtihat üretmeye başlamıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak ölçütü kapsamında üretilen içtihatlar çoğunlukla parayla ölçülebilen haklara ilişkindir. Diğer tür uyuşmazlıklarda bu ölçütün kullanılmasının esasları belirgin değildir.[3]

Ayrıca AİHS sistemine eklenen “önemli ölçüde dezavantajlı bir durumdan muzdarip” olmak” tek başına kullanılan bir ölçüt değildir. Buna ek olarak iki güvence hükmü getirilmiştir. Bu güvencelerin birincisi, zarar düşük bile olsa insan haklarına saygı gös­terilmesi koşuludur. Bu koşul sağlanmaz ise, zararın miktarının veya uyuşmazlığın ilkesel boyutunun bir önemi olmayacaktır. Düşük zararlı bir müdahale veya ilkesel olarak önem arz etmeyen bir mesele bile, insan haklarına saygı öyle gerektiriyorsa, esastan bir hükümle sona erdirilecektir. İkinci güvence ise, uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması koşuludur. Başvurucu açısından düşük zararlı olsa dahi bu koşula uymayan ulusal yargılama süreçleri kabuledilemez bulunamaz.[4]

Oysa AİHS’dekine benzer güvenceler 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2)’de görülmemektedir. Kanun koyucunun AYM’nin artacak olan iş yükünden ve iyi temellendirilmemiş başvurulardan çekinerek bu hükmü getirdiğini varsayacak olduğumuzda, AİHS sisteminde olduğu ve AİHM’in de uygulamaya başladığı gibi çeşitli güvenceler getirilmesi zorunluluğu karşımıza çıkmaktadır. Bu güvencelerin getirilmesi işi artık AYM’ye düşmektedir. Bu noktada AİHM içtihatları yol gösterici rol oynayacaktır.[5]

Bunun dışında 6216 sayılı AYM Kanunu Madde 48 (2) metninde “önemli bir zarar” ibaresinin tercih edilmesi de sorunludur. Zira hem insan hakları hukukunda hem de anayasa yargısında bireysel başvurunun öncelikli amacı bireylerin haklarından yararlanması olduğu için genellikle zarar koşulu aranmaz. Protokol No. 14’le değişik AİHS Madde 35 metni bile, “zarar” terimine yer vermekten kaçınmaktadır. İlla başvuruyu ağırlaştıracak bir koşul gerekiyorsa, AİHS’in tercihi olan “önemli ölçüde dezavantajlı bir durum” benzeri bir niteleme tercih edilebilirdi. Gerçi hangi terminoloji benimsenirse benimsensin, bu kavramların somut olaylara uygulanması güçlük arz etmektedir ki yukarıda değinildiği üzere AİHM bir süredir bununla uğraşmaktadır. Ancak dezavantajlı durumun zarar görme durumuna göre daha düşük bir eşik taşıdığı, dolayısıyla bireysel başvurular için daha az engel çıkaracağı ortadadır.

Anayasa Mahkemesi (AYM) bugüne dek, 6216 sayılı AYM Kanununun 48 (2) Maddesindeki sözü geçen “mağduriyetin önemli ölçüde olması” koşulunu hiçbir başvuruda uygulamamıştır. Ancak çok yakında AYM bu ek mağduriyet koşulunu işlevselleştirecek ve başvuruları bu açından da incelemeye alacaktır. “Mağduriyetin önemli derecede olması” koşulunun içinin nasıl doldurulacağı, unsurlarının hangi faktörler çerçevesinde belirleneceği ve nihayet somut uyuşmazlıklarda nasıl kullanılacağı hususlarında AYM’nin yol gösterici genel ilkeleri belirlemesi ve özellikle etkililik ilkesi temelinde bir perspektif geliştirmesinin gerekli olduğunu düşünmekteyiz.

Bu amaçla AİHM’in standartlarına yönelik daha önce yayımladığımız değerlendirmemiz aşağıda sunulmaktadır:

AİHM Yargısında Yeni Dönem

 

 

[1] Hukuk/hakim önemsiz işlerle ilgilenmez (De minimis non curat praetor) ilkesi özellikle modern rekabet hukukunda kullanılmaktadır. Bu ilkenin insan hakları hukukuna ithal edilmesi ve bireysel başvurularda bir kabuledilebilirlik ölçütü olarak kullanılmasına yönelik ciddi ilkesel eleştiriler mevcuttur. Bireysel başvuruları sistemden çıkarmak üzere kurgulanan ve “anayasal adalet” kisvesiyle sunulan bu ölçütün özünde insan hakları koruma sisteminde geri dönüşü mümkün olmayan bir deformasyon yaratacağı ileri sürülmektedir (bkz. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Legal Yay., Nisan 2010, 7. Baskı, sf:1041-1068 ve orada gösterilen eserler).

Ancak şu anda bu eleştirilerin pratik bir anlamı bulunmamaktadır. Anılan ilke bireysel başvuru usulünü düzenleyen hukuk metinlerine girmiş olup ilgili AİHM (ve yakında Anayasa Mahkemesi) gibi ilgili denetim organları tarafından uygulanmaktadır. Başvurucular açısından önemli olan, söz konusu kabuledilebilirlik ölçütünün somut başvurularda nasıl uygulanacağıdır.

[2]AİHS (md.35/3) hükmü şöyledir:

Madde 35 – (…)

  1. Mahkeme, Madde 34 çerçevesinde sunulmuş bulunan herhangi bir bireysel başvuru­nun kabul edilemez olduğunu şu hallerde açıklayacaktır:
  2. başvuru, Sözleşme ve onun Protokollerindeki hükümler ile bağdaşmaz, açıkça te­melsiz ya da bireysel başvuru hakkının bir kötüye kullanılması ol­duğu takdirde; ya da
  3. Sözleşme ve onun Protokollerinde tanımlandığı şekilde insan haklarına saygı gös­terilmesi bu başvurunun esasının incelemesini gerektiriyor olma­dıkça ve bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmemiş bulunan hiçbir davanın bu temelde/gerekçeyle reddedilememesi saklı kalmak kay­dıyla, başvurucu önemli bir ölçüde dezavantajlı durumdan mustarip bu­lunmadığı takdirde.”

[3] H. Burak Gemalmaz, “AİHM Yargısında Yeni Dönem: Protokol No. 14’le Getirilen Yeni Kabuledilebilirlik Ölçütünün Uygulanmasına Eleştirel Bakış”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Yıl:31, Sayı:1, 2011, sf:209-242.

[4] Ayrıntılı bilgi ve içtihatlar için bkz. H. Burak Gemalmaz, a.g.m.

Henüz yürürlüğe girmeyen Ancak 15 No’lu Protokolle “uyuşmazlığın esasının bir ulusal yargı yeri tarafından gereğince incelenmiş olması” koşulu kaldırılacaktır.

[5] Anılan güvencelerin somut uyuşmazlıklarda nasıl işlevselleştirdiğine dair AİHM içtihatlarının çevirisi için bkz. H. Burak Gemalmaz, “AİHM’e Dava Açmayı Zorlaştıran Protokol No.14’ün Uygulandığı İlk Davalar: Ionescu ve Korolev Kararları”, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 85, Sayı: 6, Kasım-Aralık 2011, sf:493-506.

Reklamlar

Anayasa Mahkemesine Yapılacak Bireysel Başvurularda Kullanılması Gereken Form-Uyulması Gereken Şekil Şartları

Posted on Updated on

Türk Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel başvurular da şekil şartlarına tabidir. 12/07/2012 tarihli Resmi Gazete’de (S. 28351) yayımlanan AYM İçtüzüğü’nün ekinde bireysel Başvuru Formu yayımlanmıştır. İçtüzük m. 59/1’e göre başvurular bu Form kullanılarak yapılır.

Form doldurularak yapılacak başvuru Türkçe hazırlanmak zorundadır. İçtüzük m. 59/1, formun resmi dille hazırlanacağını ifade ederek dilekçelerin dilinin Türkçe olacağını belirlemiştir. Ancak Türk vatandaşlarının yanı sıra yabancılar da bireysel başvuru yapabilirler; yeter ki başvurunun konusu münhasıran Türk vatandaşlarına tanınmış haklardan olmasın.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesi öz bilgi içerecek şekilde hazırlanmalı, gerekli bilgiler Formun ilgili yerlerine işlenmeli. Zaten Başvuru Formu, bu açıklamaların yapılmasını kolaylaştırmak üzere hazırlanmış. Bütün kısımlar için satır ve karakter sayısı belirlenmiştir. Formda ayrıca, derece yargı makamları veya idari makamlar önündeki girişimler hakkında ayrıca bilgi verilmesini sağlayan bir kısım da yer alıyor.

İçtüzük m. 59/2’ye göre, Başvuru Formunda aşağıdaki bilgilerin bulunması gerekmektedir. Form bu bilgilerin rahatlıkla verileceği şekilde tasarlanmıştır:

a) Başvurucunun adı, soyadı, vatandaşlık numarası, doğum tarihi ve yeri, uyruğu, cinsiyeti, mesleği ve adresi, varsa telefon numaraları ve elektronik posta adresi.

b) Başvurucu tüzel kişi ise unvanı, adresi ve tüzel kişiliği temsile yetkili kişinin kimlik bilgileri, varsa telefon numaraları ve elektronik posta adresi.

c) Kanuni temsilcisi ya da avukatı varsa, kanuni temsilcisinin ya da avukatının adı, mesleği ve adresi, varsa telefon numarası ve elektronik posta adresi.

ç) Kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti.

d) Bireysel başvuru kapsamındaki haklardan hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçeler ve delillere ait özlü açıklamalar.

e) Başvurucunun güncel ve kişisel bir temel hakkının doğrudan zedelendiği iddiasının dayanakları.

f) Başvuru yollarının tüketilmesine ilişkin aşamalar.

g) Başvuru yollarının tüketildiği veya başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarih.

ğ) Başvuru mazeret nedeniyle süresi içinde yapılamamışsa buna dair açıklamalar.

h) Başvurucunun talepleri.

ı) Başvurucunun Mahkeme önünde devam eden bir başka başvurusu varsa numarası.

i) Varsa kamuya açık belgelerde kimliğinin gizli tutulması talebi ve bunun gerekçeleri.

j) Kısa mesaj (SMS) veya elektronik posta yoluyla bilgilendirme yapılmasını isteyip istemediği.

k) Başvurucunun varsa avukatının ya da kanuni temsilcisinin imzaları.

İçtüzük m. 59/3 uyarınca Başvuru Formuna aşağıdaki belgelerin orijinalleri veya onaylı suretleri de eklenmelidir:

a) Kanuni temsilci veya avukat vasıtasıyla takip edilen başvurularda başvurucuyu temsile yetkili olduğuna dair belge.

b) Harcın ödendiğine dair belge.

c) Nüfus cüzdanı örneği, başvurucu yabancı ise geçerli kimlik belgesi.

ç) Tüzel kişilerde tüzel kişiliği temsile yetki belgesi.

d) Nihai karar ya da işlem tebliğ edilmişse tebellüğ belgesi.

e) Dayanılan belgelerin asılları ya da onaylı örnekleri.

f) Tazminat talebi varsa uğranılan zarar ve buna ilişkin belgeler.

g) Başvuru süresinde yapılamamışsa varsa mazereti ispatlayan belgeler

Bu bilgilerin olduğu başvuru formu prensip olarak 10 sayfayı geçmemelidir. Eğer form 10 sayfayı geçecekse, maksimum 10 sayfalık bir özet eklenmelidir (İçtüzük Madde 60 (2)). İçtüzük düzenlemesi ile AYM’nin başvuruculara resmi sitesinde gösterdiği Form arasında uyumsuzluk var gibi gözükmektedir. Ancak önemli olan şekli değişmemiş olmakla birlikte İçtüzükteki bilgileri ve düzeni içeren maximum 10 sayfalık bir formun AYM’ye iletilmesidir. Zaten Formun doldurulması açısından hatalı başvuru yapıldığında AYM başvuruculara bu hatayı düzeltmesi için 15 gün süre tanımaktadır (İçtüzük md. 66(1)).

İçtüzük md. 59/3’de özellikle dikkati çeken husus, gerek kamusal makamların tasarrufları, gerekse de iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin bütün belgelerin dilekçeye eklenmesi gerekliliğidir. Belgeler tarih sırasına göre hazırlanıp dizi pusulasına bağlanmalı. Formda yer verilen bütün belgelerin ve ulusal mahkeme kararlarının asılları veya onaylı birer fotokopisi ek olarak sunulmalı.

Başvuru Dilekçesi belgelerin asıllarının ya da onaylı örneklerinin eklenmesi meselesi bireysel başvuru usulünün ilk evrelerinde uygulamada çok sorun çıkartmış ve başvuruculara/avukatlarına gereksiz aşırı külfet getirmişti. Ancak şu anda böyle bir sorun kalmamıştır. AYM zaten dosya safahatını UYAP üzerinden kendisi kontrol etmektedir.[1]

AYM bireysel başvuru usulü, UİHH’ndaki bireysel şikâyet başvurusu usullerinden farklı olarak harca tabidir (AYMUK m. 47/1, AYM İçtüzüğü m. 62/1). Bu harç 2017 yılı için 257,50 TL olarak belirlenmiştir. Başvuru harcının ödendiğini gösterir belge başvuru dilekçesine mutlaka eklenmelidir (AYM İçtüzüğü m. 59/3 (b)). Bu miktara pul ve posta masrafı da eklenecektir.

AYM İçtüzüğü m. 62/2, bu harcı ödeyemeyecek kişiler için adli yardım öngörmüştür. Adli yardıma ilişkin talepler, bireysel başvurunun kabuledilebilirliği hakkında karar verecek olan Bölüm veya Komisyonlar tarafından, adli yardıma ilişkin “genel hükümler”, yani 12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 334-340 doğrultusunda karara bağlanacaktır[2]. Bu hükümlere göre, adli yardım talebinin kabul edilebilmesi için başvurucunun kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin gereken yargılama giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olması ve talebin açıkça dayanaktan yoksun olmaması gerekmektedir[3].

Başvuru formu hazırlanmasının esasına ilişkin en önemli husus, ihlal iddiasına konu olan kamusal tasarrufların doğru ve belgeli şekilde aktarılmasıyla bu tasarrufların hangi hakları hangi gerekçelerle ihlal ettiğinin temellendirilmesidir. Bu noktada, Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları dayanak olarak kullanılmalıdır.

AYM bir kararında, “Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda başvurucuların başvurularını takip etme yükümlülükleri vardır. Bu yükümlülüğün bir gereği olarak başvuru formu titizlikle doldurulmalı, ihlal iddiasının dayanağı olan tüm olaylar gösterilmeli, başvuruyu aydınlatacak ve hükmün esasını etkileyecek argümanları destekleyici tüm belgeler başvuru dilekçesine eklenmelidir. Şayet bir belge elde edilememişse, bunun da nedenleri açıklanmalıdır. Somut başvuruda başvurucu bu koşulları yerine getirmeyerek iddialarını temellendirmediğinden başvurusunun esasının incelenmesi imkânı bulunmamaktadır” diyerek, ilgili başvuruyu açıkça dayanaktan yoksun bulmuştur.[4]

Bu koşullara uygun bir başvuru, şikayetin AYM’ce incelenebilmesi için şart. Ama bir başvurunun bu koşullara uygun yapılması, kabuledilebilir bulunduğu/bulunacağı ve kabuledilebilir bulunursa zorunlulukla ihlal kararı verileceği anlamına gelmemektedir.

AYM’ye geçerli bireysel başvuru yapılabilmesi için aranan bu sıkı şekil şartları ulusal mahkemeler önündeki dilekçe hazırlanması ve sunulmasından farklı nitelikte olduğundan, uygulayıcıların başvuru dilekçelerini oldukça özenli hazırlamasını gerektiriyor.

Form Adobe’nin güncel programıyla açılabiliyor ve doldurulabiliyor.

En yeni AYM formu:

http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/b_b.pdf

AYM tarafından hazırlanan Bireysel Başvuru Formu doldurma Kılavuzuna da buradan ulaşılabilir:

http://www.anayasa.gov.tr/files/bireyselbasvuru/basvuru_kilavuzu.pdf

[1] Başvurucuların/avukatlarının yanıltıcı beyanda bulunduğu hallerde başvuru hakkının kötüye kullanıldığına karar verilmekte ve 2000’liraya kadar idari para cezasına hükmedilmektedir (6216 sayılı AYM Kanunu Madde 51). AYM UYAP üzerinden yaptığı kontrollerde bu tip birkaç başvuru yakalamış ve idari para cezalarına hükmetmiştir ( AYM, B. No:2013/7087, T:18/09/2014; B.No:2013/1013, T:02/07/2015; B.No:2013/6140, T:05/11/2014).

[2] AYM, B. No: 2012/1181, T: 17.09.2013, para. 22.

[3] AYM, B. No: 2012/1181, T: 17.09.2013, para. 23.

[4] AYM, B. No: 2013/276, T: 09.01.2014, para. 26-27.

OHAL KHK’LERİ ve İDARİ YARGI

Posted on Updated on

DANIŞTAYIN VE BAZI İDARE MAHKEMELERİNİN OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİNE EKLİ LİSTELERLE YAPILAN KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARTMA TASARRUFUNUN İDARİ YARGI DENETİMİNE TABİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA EMSAL OLABİLECEK FARKLI KARARLARI

Bilindiği üzere, OHAL ilanından sonra “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı” olduğu düşünülen kamu görevlileri, ya 667 sayılı OHAL KHK’sinin ilgili makamlara verdiği yetkiye istinaden çalıştığı kurum tarafından yapılan işlemle ya da 668, 669, 670 ve 672 sayılı OHAL KHK’lerine ekli listelerle direkt olarak kamu görevinden çıkartılmıştır.

Bu noktada bu çıkarma işlemlerinin yargısal denetim yolunun belirlenmesi meselesi ortaya çıkmıştır. Genel kabul edilen görüşe göre, 667 sayılı OHAL KHK’nin verdiği yetki uyarınca kamu hizmetinden idari işlemle çıkartılan kişilerin, ilgili mevzuata göre idari yargı yolunu kullanabileceği kabul edilmektedir. Zira yetkili makam tarafından yapılan kamu hizmetinden çıkarma işlemi icrai ve hukuki sonuçlar doğuran idari nitelikte birel/bireysel işlemdir.

Ancak 668, 669, 670, 672 ve 675 sayılı OHAL KHK’lerine ek listelerle yapılan kamu hizmetinden çıkarma işleminin hangi yolla yargısal denetiminin yapılacağı belirsizdir. Buradaki sorun KHK’lerin hukuki niteliğinden kaynaklanmaktadır. KHK’ler yapısal bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel bakımdan ise yasama organı işlemi olarak tanımlanmakta olup en genel olarak yürütmenin düzenleyici işlemi olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, KHK’lerin iptal davasına konu olabilecek icrai birel/bireysel işlem içerip içermedikleri tartışmalıdır.

Danıştay’ın bu mesele hakkında birbiriyle çelişen iki farklı görüşü varmış gibi gözükmektedir.

İlk yaklaşımda Danıştay kanun veya kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların, yani idari işlemlerin bulunduğu ve bu işlemlerin yargısal denetime tabi tutulması gerektiğine karar vermektedir. Bu yaklaşımda iptal davasına neden olan birel işlemin dayanağının kanun veya olağan dönem KHK’si ya da olağanüstü dönem KHK’si olması bir farklılık yaratmayacaktır.

Gerçekten de Danıştay 2. Daire, 652 sayılı KHK’ye (olağan dönem) 14/03/2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6528 sayılı Kanunun 25. Maddesiyle eklenen hüküm uyarınca görev süresi ders yılı bitimi itibariyle başka bir işlem gerek kalmaksızın otomatik olarak sona eren okul müdürünün açtığı iptal davasını reddeden Trabzon İdare Mahkemesinin 11/09/2014 tarih ve E.2014/1191, K.2014/1090 sayılı kararı bozmuştur. Hukuki incelemesini “davacının yöneticilik görevinin sona erdirilmesine yönelik bir işlemin var olup olmadığı” hususuna odaklayan Danıştay, kanun hükümlerinin icrası yürütme ve idare tarafından gerekli işlemlerin yapılmasının zorunlu olduğun tespit etmiştir. Buradan hareket eden Danıştay “davacının yöneticilik görevinin, 6528 sayılı Yasa’nın 25. Maddesinin icrası amacıyla sona erdirildiği, söz konusu uygulamanın, Milli Eğitim Bakanlığınca fiili olarak yerine getirilen bir ‘icrai “işlem’ olduğu sonucuna” ulaşmıştır. Görüldüğü üzere söz konusu olayda, Milli Eğitim Bakanlığının açık bir hukuki tasarrufu gözükmüyor olsa da, Danıştay ilgili KHK hükmünün uygulanması ve sonuç doğurabilmesi için konuyla ilgili idari makam olan Bakanlığın örtülü veya fiili de olsa bir işleminin bulunduğu kanaatine varmıştır (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015). Danıştay 2. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-2-daire-e-2014-8861

İkinci yaklaşımda ise, kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağına değerlendirmesi yapılmaktadır. Nitekim Danıştay 5. Dairesi, Nisan 2016’da verdiği çok yeni bir kararında 662 sayılı KHK uyarınca şube müdürü görevinden alınmış sayılan davacının açtığı iptal davasında hakkında idarece kurulmuş ve idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilemeyeceğine karar vermiştir. 5. Dairenin bu sonuca ulaşmasında ilgili KHK’de atama yapma veya başka yönde işlem tesis etme konusunda İdareye herhangi bir imkan tanınmaması etkili olmuştur  (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016). Danıştay 5. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-5-daire-2014-1845

Danıştay 5. Dairesinin anılan kararıyla ilgili şu notun eklenmesi gerekir: Danıştay Başkanlık Kurulu, 01/08/2016 tarih ve 29788 sayılı Resmi Gazetede (2. Mükerrer) yayımlanan 2016/32 sayılı kararla, 20/01/2016 tarih ve 29599 sayılı Resmi Gazetede (Mükerrer) yayımlanan Danıştay’ın Dava Daireleri Arasındaki işbölümünü belirleyen 15/01/2016 tarih ve 2016/1 sayılı kararını değiştirmiştir. Bu değişiklik uyarınca, “Bakanlar Kurulu ile ilan edilen olağanüstü hale ilişkin olarak çıkartılan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamelerden kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümlemek” görevi Danıştay 5. Daireye verilmiştir.

672 sayılı OHAL KHK’siyle kamu hizmetinden çıkartılan bir kişinin açtığı iptal davasında Trabzon İdare Mahkemesi, herhangi bir atıf yapmaksızın Danıştay 5. Dairesiyle aynı yaklaşımı benimsemiş ve OHAL KHK’lerinde listelerle kamu görevinden çıkartılan kişilerin iptal davası açamayacağına hükmetmiştir. Trabzon İdare Mahkemesi,

“Olayımızda; öğretmen olarak kamu görevi ifa eden davacı, 01/09/2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kamu Personellerine İlişkin Tedbirler” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrası uyarınca kamu görevinden hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu nedenle, anılan KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır

Bu durumda, 672 sayılı KHK hükmü uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında KHK dışında başka bir idari işlem de olmadığından ve mahkememizin KHK’nın hukuki denetimini yapma yetkisi bulunmadığından, açılan bu davanın mahkememizce incelenme olanağı bulunmamaktadır.”

ifadelerine yer vermiştir (E.2016/1113, K. 2016/1046, T.08/09/2016). Trabzon İdare Mahkemesinin anılan kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

trabzon-im-e-2016-1113

Türkiye’nin farklı bölgelerindeki diğer idare mahkemeleri de aynı yaklaşımı benimsemekte ve davaları yürütülebilir idari işlem olmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddetmektedirler. Örneğin İstanbul 5. İdare Mahkemesi,

“…dava konusu edilen idari işlemin idari davaya konu olabilecek nitelik arz etmesi zorunlu olup yasama işlemi hükmünde olan kanun hükmünde kararnamelerin idari davaya konu edilemeyeceği tartışmasızdır.

Bu durumda; meslekten çıkartılan kamu görevlilerine ilişkin olan ve davacının isminin de yer aldığı 672 sayılı KHK’nın eki (1) sayılı listesinin yukarıda anılan mevzuat hükümleri kapsamında idari davaya konu olabilecek bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından davanın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/1982, K.2016/1740, T.08/11/2016). İstanbul 5. İdare Mahkemesinin kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

istanbul-5-im-e-2016-1982

Ankara 11. İdare Mahkemesinin de aynı yönde karar verdiğini görüyoruz. “Kanun Hükmünde Kararnameler, yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliğini taşıyan hukuki düzenlemelerdir. Dolayısıyla, idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli İdari Yargıda, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin iptali için açılmış bir davanın incelenmesi hukuken olanaksızdır.

Davacı, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmış, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarma konusunda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmamıştır. Bu nedenle, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile görevine son verilen davacı hakkında, davalı idarece kurulmuş, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/3739, K.2016/2598, T.13/10/2016).

Metinde geçen cümlelerden hareketle, Ankara 11. İdare Mahkemesinin Danıştay 5. Dairesinin yukarıda alıntılanan kararını takip ettiğini söylemek mümkün gözükmektedir. Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararına buradan ulaşabilirsiniz:

ankara-11-im-672-dava-acilamaz-karari

Nihayet, İzmir 4. İdare Mahkemesinin de aynı yaklaşımı takip ettiğini görüyoruz. Konuya ilişkin kararında İzmir 4. İdare Mahkemesi

“İdari işlemlerin hukuki denetimiyle görevli idari yargı mercilerince, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin hukuki denetiminin yapılması mümkün olmadığından, bu istemle açılan davaların incelenmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dava konusu olayda, davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair davalı idarece tesis edilmiş bir idari işlem olmadığı, kanun niteliği taşıyan düzenleme olan, yukarıda hükümlerine yer verilen 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevine son verildiği, anılan Kanun Hükmünde Kararnamede bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma veyahut başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmadığı anlaşıldığından, ortada idari davaya konu edilebilecek bir idari işlemin mevcut olmadığı davanın incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.”

şeklinde hüküm kurarak Danıştay 5. Dairesini izlediğini göstermektedir (E.2016/1484, K.2016/1451, T.03/11/2016). İzmir 4. İdare Mahkemesinin kararının metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

izmir-4-im-e-2016-1484

Bu örnekler, bütün idari yargı bölgelerini kapsamaması ve bir bölgedeki bütün mahkemeleri kapsamaması sebebiyle tüketici olduğunu söylemek mümkün olmamakla birlikte,  aslında KHK’lerle kamu görevinden çıkarma tasarrufuna karşı Türk idari yargısının yaklaşımını göstermeye yeterlidir. İdare mahkemeleri, Danıştay 5. Dairenin (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016) sayılı kararını takip etmekte (açık atıf olmaksızın) ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağı görüşünü benimsemektedir. Bu noktada, yukarıda örnek verilen ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların bulunduğu ve bunların da yargısal denetime tabi tutulması gerektiği yönündeki Danıştay 2. Dairesinin yaklaşımı  (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015) hiçbir idare mahkemesi tarafından zikredilmemiştir.

Diğer yandan, KHK’lerle kamu görevinden çıkarma ve bağlı yaptırımları alınmasından kaynaklı direkt nezdinde açılan iptal davalarında Danıştay 5. Daire, görevin idare mahkemelerine ait olduğunu belirtmektedir. Danıştay,

“Bu itibarla, davacının 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Anılan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8136, K.2016/4076, T.04/10/2016). Danıştay 5. Dairenin 669 sayılı KHK bakımından da aynı sonuca ulaştığı görülmektedir (E.2016/7983, K.2016/4079, T.04/10/2016). Danıştayın söz konusu kararları resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012927.pdf

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012659.pdf

Belirtmek gerekir ki Danıştay 5. Daire bu kararlarında sadece görev yönünde bir değerlendirme yapmakta, KHK’yle ihracın iptal davasına konu olan icrai bir idari işlem olup olmadığı hakkında bir belirlemede bulunmamaktadır.

O kadar ki Danıştay 5. Daire, ihraç edilen bir savcının açtığı iptal davasında 667 sayılı OHAL KHK’sı uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihraç kararının “disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, 6078 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesi’nde yer alan hüküm uyarınca, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığından, çözümünde idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8196, K.2016/4066, T.04/10/2016).Danıştayın söz konusu kararı resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012445.pdf

 

 

Brannigan ve McBride Vakası-Olağanüstü Rejimde Gözaltı Meselesi Hakkında Öncü Bir AİHM Kararı

Posted on Updated on

Olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde AİHM’in özellikle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı başta olmak üzere AİHS’de yer alan hakların askıya alınması meselesine yaklaşımı konusunda öncü ve ünlü bir kararın analizi aşağıdaki linkte bulunmaktadır.

AİHM bu konudaki standartlarını geliştirmiş ve bireyler lehine iyileştirmiştir. AİHM’in güncel standartları için http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Derogation_ENG.pdf

Bununla birlikte, AİHM’in konuya yaklaşımı halen temel özelliklerini koruduğundan, yaklaşımın anlaşılması bakımından aşağıdaki makalenin faydalı olacağı umulmaktadır.

Brannigan ve McBride v. B. Krallık

OLAĞANÜSTÜ REJİMİN GENEL MEŞRULUK KOŞULLARI

Posted on Updated on

 Olağanüstü Rejimin Genel Meşruluk Koşulları

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartları, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul, Beta, 1994, sf:225-232

a) Olağanüstü Rejim İstisnadır

İstisnailik, olağan, mutad, normal, sıradan, alışılagelmiş olandan farklılık anlamını taşımaktadır. Olağan rejim kural, olağanüstü rejim istisnadır.

O halde, istisnai olan olağanüstü rejim, bir kez, olgusal temelinde sıradışılığı gerektirmektedir. Bunun anlamı, olağan sayılabilecek olayların, bu rejime geçiş için yeterli olmadığıdır. Bunun önemi, özellikle günümüz modern toplumlarında bir dizi ciddi nitelikli ve çoğu toplumsal tabanlı, sıklıkla karşılaşılanlardan farklı çaptaki olayların daha çok görülmesi bağlamında anlaşılmaktadır. Demokratik toplum modelleri baz alındığında, bu tür olayların aslında, demokratik düzenin çok sayıdaki değişik erk odakları arasında sürekli bir gerilimi içermesiyle bütünleştiği saptanmaktadır. Sonuç olarak, bu tür olaylar, olağan önlemlerle aşılamayacak boyutta bir tehlike yaratmadığı sürece, istisnai rejime geçmeyi haklı kılmaz.

Yazının devamını oku »

TERÖRLE MÜCADELEDE İNSAN HAKLARI

Posted on Updated on

Aşağıda linki verilen uzun metin terörle mücadele esnasında temel hak ve özgürlüklerin tabi olduğu hukuki rejimi mevcut bütün insan hakları denetim organlarının içtihatları temelinde özetlemektedir. Söz konusu metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komisyonerliği tarafından hazırlanmıştır ve Dr. İzzet Mert Ertan tarafından Türkçeye çevrilmiştir.

Dr. İzzet Mert Ertan’ın çevirisinin altında verilen referans internet sitesi zaman içerisinde güncellenmiştir. BM Milletler İnsan Hakları Yüksek Komisyonerliği tarafından hazırlanan aynı raporun son versiyonu şuradadır: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Factsheet32EN.pdf

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kendi içtihadi birikimini yansıtan benzer bir kısa derlemeye de AİHM’in sitesinden ulaşılabilir (muhtemelen Türkçeye de çevrilmiştir): http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Terrorism_ENG.pdf

Dr. Mert Ertan’ın çevirdiği derleme: TERÖRLE MÜCADELEDE İNSAN HAKLARI