Latest Event Updates

OHAL KHK’LERİ ve İDARİ YARGI

Posted on Updated on

DANIŞTAYIN VE BAZI İDARE MAHKEMELERİNİN OLAĞANÜSTÜ HAL KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERİNE EKLİ LİSTELERLE YAPILAN KAMU GÖREVİNDEN ÇIKARTMA TASARRUFUNUN İDARİ YARGI DENETİMİNE TABİ OLUP OLMADIĞI HUSUSUNDA EMSAL OLABİLECEK FARKLI KARARLARI

Bilindiği üzere, OHAL ilanından sonra “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı” olduğu düşünülen kamu görevlileri, ya 667 sayılı OHAL KHK’sinin ilgili makamlara verdiği yetkiye istinaden çalıştığı kurum tarafından yapılan işlemle ya da 668, 669, 670 ve 672 sayılı OHAL KHK’lerine ekli listelerle direkt olarak kamu görevinden çıkartılmıştır.

Bu noktada bu çıkarma işlemlerinin yargısal denetim yolunun belirlenmesi meselesi ortaya çıkmıştır. Genel kabul edilen görüşe göre, 667 sayılı OHAL KHK’nin verdiği yetki uyarınca kamu hizmetinden idari işlemle çıkartılan kişilerin, ilgili mevzuata göre idari yargı yolunu kullanabileceği kabul edilmektedir. Zira yetkili makam tarafından yapılan kamu hizmetinden çıkarma işlemi icrai ve hukuki sonuçlar doğuran idari nitelikte birel/bireysel işlemdir.

Ancak 668, 669, 670, 672 ve 675 sayılı OHAL KHK’lerine ek listelerle yapılan kamu hizmetinden çıkarma işleminin hangi yolla yargısal denetiminin yapılacağı belirsizdir. Buradaki sorun KHK’lerin hukuki niteliğinden kaynaklanmaktadır. KHK’ler yapısal bakımdan yürütme organı işlemi, işlevsel bakımdan ise yasama organı işlemi olarak tanımlanmakta olup en genel olarak yürütmenin düzenleyici işlemi olduğunu söylemek mümkündür. Bu nedenle, KHK’lerin iptal davasına konu olabilecek icrai birel/bireysel işlem içerip içermedikleri tartışmalıdır.

Danıştay’ın bu mesele hakkında birbiriyle çelişen iki farklı görüşü varmış gibi gözükmektedir.

İlk yaklaşımda Danıştay kanun veya kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların, yani idari işlemlerin bulunduğu ve bu işlemlerin yargısal denetime tabi tutulması gerektiğine karar vermektedir. Bu yaklaşımda iptal davasına neden olan birel işlemin dayanağının kanun veya olağan dönem KHK’si ya da olağanüstü dönem KHK’si olması bir farklılık yaratmayacaktır.

Gerçekten de Danıştay 2. Daire, 652 sayılı KHK’ye (olağan dönem) 14/03/2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6528 sayılı Kanunun 25. Maddesiyle eklenen hüküm uyarınca görev süresi ders yılı bitimi itibariyle başka bir işlem gerek kalmaksızın otomatik olarak sona eren okul müdürünün açtığı iptal davasını reddeden Trabzon İdare Mahkemesinin 11/09/2014 tarih ve E.2014/1191, K.2014/1090 sayılı kararı bozmuştur. Hukuki incelemesini “davacının yöneticilik görevinin sona erdirilmesine yönelik bir işlemin var olup olmadığı” hususuna odaklayan Danıştay, kanun hükümlerinin icrası yürütme ve idare tarafından gerekli işlemlerin yapılmasının zorunlu olduğun tespit etmiştir. Buradan hareket eden Danıştay “davacının yöneticilik görevinin, 6528 sayılı Yasa’nın 25. Maddesinin icrası amacıyla sona erdirildiği, söz konusu uygulamanın, Milli Eğitim Bakanlığınca fiili olarak yerine getirilen bir ‘icrai “işlem’ olduğu sonucuna” ulaşmıştır. Görüldüğü üzere söz konusu olayda, Milli Eğitim Bakanlığının açık bir hukuki tasarrufu gözükmüyor olsa da, Danıştay ilgili KHK hükmünün uygulanması ve sonuç doğurabilmesi için konuyla ilgili idari makam olan Bakanlığın örtülü veya fiili de olsa bir işleminin bulunduğu kanaatine varmıştır (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015). Danıştay 2. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-2-daire-e-2014-8861

İkinci yaklaşımda ise, kanun hükmünde kararnamelerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağına değerlendirmesi yapılmaktadır. Nitekim Danıştay 5. Dairesi, Nisan 2016’da verdiği çok yeni bir kararında 662 sayılı KHK uyarınca şube müdürü görevinden alınmış sayılan davacının açtığı iptal davasında hakkında idarece kurulmuş ve idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilemeyeceğine karar vermiştir. 5. Dairenin bu sonuca ulaşmasında ilgili KHK’de atama yapma veya başka yönde işlem tesis etme konusunda İdareye herhangi bir imkan tanınmaması etkili olmuştur  (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016). Danıştay 5. Dairesinin anılan kararının metnine hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

danistay-5-daire-2014-1845

Danıştay 5. Dairesinin anılan kararıyla ilgili şu notun eklenmesi gerekir: Danıştay Başkanlık Kurulu, 01/08/2016 tarih ve 29788 sayılı Resmi Gazetede (2. Mükerrer) yayımlanan 2016/32 sayılı kararla, 20/01/2016 tarih ve 29599 sayılı Resmi Gazetede (Mükerrer) yayımlanan Danıştay’ın Dava Daireleri Arasındaki işbölümünü belirleyen 15/01/2016 tarih ve 2016/1 sayılı kararını değiştirmiştir. Bu değişiklik uyarınca, “Bakanlar Kurulu ile ilan edilen olağanüstü hale ilişkin olarak çıkartılan Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamelerden kaynaklanan davaları ve temyiz başvurularını çözümlemek” görevi Danıştay 5. Daireye verilmiştir.

672 sayılı OHAL KHK’siyle kamu hizmetinden çıkartılan bir kişinin açtığı iptal davasında Trabzon İdare Mahkemesi, herhangi bir atıf yapmaksızın Danıştay 5. Dairesiyle aynı yaklaşımı benimsemiş ve OHAL KHK’lerinde listelerle kamu görevinden çıkartılan kişilerin iptal davası açamayacağına hükmetmiştir. Trabzon İdare Mahkemesi,

“Olayımızda; öğretmen olarak kamu görevi ifa eden davacı, 01/09/2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kamu Personellerine İlişkin Tedbirler” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrası uyarınca kamu görevinden hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu nedenle, anılan KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır

Bu durumda, 672 sayılı KHK hükmü uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında KHK dışında başka bir idari işlem de olmadığından ve mahkememizin KHK’nın hukuki denetimini yapma yetkisi bulunmadığından, açılan bu davanın mahkememizce incelenme olanağı bulunmamaktadır.”

ifadelerine yer vermiştir (E.2016/1113, K. 2016/1046, T.08/09/2016). Trabzon İdare Mahkemesinin anılan kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

trabzon-im-e-2016-1113

Türkiye’nin farklı bölgelerindeki diğer idare mahkemeleri de aynı yaklaşımı benimsemekte ve davaları yürütülebilir idari işlem olmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin reddetmektedirler. Örneğin İstanbul 5. İdare Mahkemesi,

“…dava konusu edilen idari işlemin idari davaya konu olabilecek nitelik arz etmesi zorunlu olup yasama işlemi hükmünde olan kanun hükmünde kararnamelerin idari davaya konu edilemeyeceği tartışmasızdır.

Bu durumda; meslekten çıkartılan kamu görevlilerine ilişkin olan ve davacının isminin de yer aldığı 672 sayılı KHK’nın eki (1) sayılı listesinin yukarıda anılan mevzuat hükümleri kapsamında idari davaya konu olabilecek bir işlem olarak değerlendirilmesi mümkün olmadığından davanın esasının incelenmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/1982, K.2016/1740, T.08/11/2016). İstanbul 5. İdare Mahkemesinin kararına hemen aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

istanbul-5-im-e-2016-1982

Ankara 11. İdare Mahkemesinin de aynı yönde karar verdiğini görüyoruz. “Kanun Hükmünde Kararnameler, yürütme organının bir işlemi olmakla birlikte, fonksiyonel açıdan kanun niteliğini taşıyan hukuki düzenlemelerdir. Dolayısıyla, idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli İdari Yargıda, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin iptali için açılmış bir davanın incelenmesi hukuken olanaksızdır.

Davacı, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmış, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarma konusunda idareye herhangi bir değerlendirme yapma ya da başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmamıştır. Bu nedenle, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile görevine son verilen davacı hakkında, davalı idarece kurulmuş, idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.” (E.2016/3739, K.2016/2598, T.13/10/2016).

Metinde geçen cümlelerden hareketle, Ankara 11. İdare Mahkemesinin Danıştay 5. Dairesinin yukarıda alıntılanan kararını takip ettiğini söylemek mümkün gözükmektedir. Ankara 11. İdare Mahkemesinin kararına buradan ulaşabilirsiniz:

ankara-11-im-672-dava-acilamaz-karari

Nihayet, İzmir 4. İdare Mahkemesinin de aynı yaklaşımı takip ettiğini görüyoruz. Konuya ilişkin kararında İzmir 4. İdare Mahkemesi

“İdari işlemlerin hukuki denetimiyle görevli idari yargı mercilerince, Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin hukuki denetiminin yapılması mümkün olmadığından, bu istemle açılan davaların incelenmesine hukuken imkan bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Dava konusu olayda, davacının kamu görevinden çıkarılmasına dair davalı idarece tesis edilmiş bir idari işlem olmadığı, kanun niteliği taşıyan düzenleme olan, yukarıda hükümlerine yer verilen 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevine son verildiği, anılan Kanun Hükmünde Kararnamede bu konuda idareye herhangi bir değerlendirme yapma veyahut başka yönde işlem tesis etme olanağı tanınmadığı anlaşıldığından, ortada idari davaya konu edilebilecek bir idari işlemin mevcut olmadığı davanın incelenmesine hukuken imkan bulunmamaktadır.”

şeklinde hüküm kurarak Danıştay 5. Dairesini izlediğini göstermektedir (E.2016/1484, K.2016/1451, T.03/11/2016). İzmir 4. İdare Mahkemesinin kararının metnine aşağıdaki linkten ulaşabilirsiniz:

izmir-4-im-e-2016-1484

Bu örnekler, bütün idari yargı bölgelerini kapsamaması ve bir bölgedeki bütün mahkemeleri kapsamaması sebebiyle tüketici olduğunu söylemek mümkün olmamakla birlikte,  aslında KHK’lerle kamu görevinden çıkarma tasarrufuna karşı Türk idari yargısının yaklaşımını göstermeye yeterlidir. İdare mahkemeleri, Danıştay 5. Dairenin (E.2014/1845, K.2016/1931, T.04/04/2016) sayılı kararını takip etmekte (açık atıf olmaksızın) ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapan düzenlemelerin iptal davasına konu olamayacağı görüşünü benimsemektedir. Bu noktada, yukarıda örnek verilen ve KHK’lerle bireylerin hukuki durumunda doğrudan değişiklik yapmaya yönelik olarak getirilen düzenlemelerin hukuki sonuç doğurabilmesi için örtülü de olsa icari tasarrufların bulunduğu ve bunların da yargısal denetime tabi tutulması gerektiği yönündeki Danıştay 2. Dairesinin yaklaşımı  (Danıştay 2. Daire, E.2014/8861, K.2015/1735, T.24/02/2015) hiçbir idare mahkemesi tarafından zikredilmemiştir.

Diğer yandan, KHK’lerle kamu görevinden çıkarma ve bağlı yaptırımları alınmasından kaynaklı direkt nezdinde açılan iptal davalarında Danıştay 5. Daire, görevin idare mahkemelerine ait olduğunu belirtmektedir. Danıştay,

“Bu itibarla, davacının 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Anılan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmasından kaynaklanan uyuşmazlığın, 2575 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde sayılan uyuşmazlıklardan olmadığı anlaşıldığından görüm ve çözümünün 2576 sayılı Yasa’nın 5. maddesi gereğince idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemesine ait olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8136, K.2016/4076, T.04/10/2016). Danıştay 5. Dairenin 669 sayılı KHK bakımından da aynı sonuca ulaştığı görülmektedir (E.2016/7983, K.2016/4079, T.04/10/2016). Danıştayın söz konusu kararları resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012927.pdf

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012659.pdf

Belirtmek gerekir ki Danıştay 5. Daire bu kararlarında sadece görev yönünde bir değerlendirme yapmakta, KHK’yle ihracın iptal davasına konu olan icrai bir idari işlem olup olmadığı hakkında bir belirlemede bulunmamaktadır.

O kadar ki Danıştay 5. Daire, ihraç edilen bir savcının açtığı iptal davasında 667 sayılı OHAL KHK’sı uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun ihraç kararının “disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, 6078 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesi’nde yer alan hüküm uyarınca, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığından, çözümünde idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna” varmıştır (E.2016/8196, K.2016/4066, T.04/10/2016).Danıştayın söz konusu kararı resmi sitesinde yayımlanmıştır:

http://danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/03_11_2016_012445.pdf

 

 

Reklamlar

Olağanüstü Rejimde Haklar

Posted on Updated on

İnsan Hakları Listesinin Olağanüstü Rejim Açısından Sınıflanması

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş – Cilt II, 8. Baskı, Legal Yay., İstanbul, 2012, sf:688-691.

1-) Sapma Rejimi Önlemlerinin Haklar Üzerindeki Etkisi

Bilindiği üzere, UİHH belgelerinin bir bölümünde de olağanüstü rejimler ta­nın­mıştır. Başka deyişle, bu belgeler de olağan-olağanüstü rejim ikiciliğini kurumsal­laştır­mıştır. Bunun kaçınılmaz sonucu haklar üzerinde bazı kayıtlamalara izin verilme­sidir. Bu çerçevede yapılabilecek sınıflama, olağanüstü rejim önlemlerine konu olan haklar ve olmayan haklar şeklindedir.

Gerçekten de, istisnai yönetim usullerinin yürürlüğe konulmasıyla, olağan re­jim­den farklı olarak, haklar üzerinde geçici ve istisnai nitelikte belirli kayıtlamalar işlerlik kazanmaya başlar. Bu kayıtlamalar, olağan rejimdeki sınırlamalardan daha ağır nitelikte­dir. Zira sınırlamalar bir hakkın kullanım alanını daraltırken, olağanüstü re­jimlerdeki kayıtlamalar haklardan yararlanmayı ya da onların kullanılmasını durdurur yahut askıya alır. İşte bu tür kayıtlamalar  “sapma rejimi önlemleri” başlığı altında ele alınmaktadır.

Sapma rejimi önlemlerinin temel unsurlarına değinmek gerekir.

Bunların ilki önlemlerin “geçici” olmasıdır. Zaman unsuruna gönderme yapan bir sözcük, anılan önlemlerin ancak belli bir süre ile uygulanabilir olduğuna işaret eder. Ulusal mevzuatta, istisnai rejimin gerek ilanı gerekse uzatılmasında bunun süresinin ne olduğu belirlenmiştir. Buna karşılık, insan hakları sözleşmelerinde, sürenin ne kadar olması gerektiğini tespit etmek hem mümkün hem de doğru olmadığından bu hususta açık bir hüküm bulunmaz. Ancak, sözleşme organlarının içtihatları, bunun “geçici” nite­likte olması gerektiğini belirlemiştir. Ulusal yetkili makamlara bu konuda tanınan geniş “takdir marjının”, sonuç olarak sözleşme organının denetimine, değerlendirme­sine tabi tutulduğunu hatırlayalım.

İkinci unsur sapma rejiminin ve dolayısıyla buna uygun önlemlerin “istisna” ol­masıdır. Bu unsur, bir yandan süreye de işaret eder ama daha çok, bu rejime geçilme şartlarını belirler. İnsan hakları belgelerinde meşru sayılan bir istisnai rejime geçmek ve sapma önlemlerini uygulamaya koymak için, normal olmayan oluşumların, sorunla­rın ortaya çıkmış olması ya da çıkması tehlikesinin pek bariz, yakın bulunması gerekir. Bunlar öylesine boyutta, çapta sorunlar ya da tehlikeler olmalıdır ki, devlet aygıtının olağan mekanizma ve kurumlarının olağan işletilmesiyle halli, aşılması mümkün ol­ma­malıdır. Özel nitelikli önlemlere belli bir süreyle başvurma zorunluluğu bulunmalı­dır. İnsan hakları sözleşmeleri organlarının, bir Devletin sapma rejimine geçme tasarru­funu haklı kılan şartların bulunup bulunmadığını da (tekrarlayalım, bu şartların geçerli­liğini de) ve ayrıca, bu haklı görülse bile, alınan önlemlerin “uygun olup olmadığını” da (ölçü­lülük ve amaç-araç dengesi kriterleri) denetlediğini vurgulayalım. Demek ki, sözleşme Tarafı Devletler, bu bağlamda da, ulusalüstü denetimden bağışık bir takdir yetkisini kul­lanamamaktadırlar.

Sapma rejimi önlemleri bağlamında önem taşıyan üçüncü unsur bunların “uy­gu­lama alanına” ilişkindir. Buna göre, bir Devlet istisnai önlemleri, ancak ve sadece, bu araca başvurmanın gerekli bulunduğu coğrafyada (alanda, bölgede) yürürlüğe koya­bilir. Tüm ülke sathında istisnai önlemlerin uygulanabilmesi için, karşılaşılan sorunun ancak ülkenin bütününde sapma rejimine geçilmekle halledilebilecek boyutta olması gerekir.

Dördüncü unsur olarak sapma rejimi ve önlemleri, her koşulda ve her zaman, yö­netimler bakımından başvurulabilecek son çare olmak zorundadır. Diğer söyleyişle, ola­ğan rejimin mekanizma ve usulleriyle karşılanabilecek sorunlar için istisnai rejim ön­lemlerine başvurulamaz.

Beşinci unsur şudur. Eğer bir devletin ulusal mevzuatında istisnai rejim birden çok form olarak ve aşamalı biçimde kategorileştirilmiş ise, karşılaşılan sorunun ya da tehlike­nin ağırlığı zorunlu kılmadıkça, bu kategoriler içinde görece daha hafif nitelikte olan istisnai yönetim usulüne başvurmak gerekir. Bu ilke, aslında, yukarıda anılan dördüncü unsurun, istisnai rejim formuna dair yapılması gereken tercih çerçevesinde, özel bir yan­sımasıdır. Örnek olsun, Türk hukukunu ele alacak olursak, olağanüstü hal ilanı ile çö­zümlenebilecek bir sorun varken, doğrudan sıkıyönetime başvurulmaması gerekir. Dik­kate alalım ki, bu iki istisnai rejim formu arasında, belli kamusal yetkilerin sivil bürokra­siden askeri bürokrasiye geçirilmesi şeklinde önemli farklılıklar vardır. Alınan önlemlerin birey hak ve özgürlükleri üzerinde doğurduğu etkiler açısından da bu iki kategori farklı­laşmaktadır. Sıkıyönetim askeri yargısının devreye sokulmasını hemen hatırlatabiliriz.

Altıncı unsur, istisna rejimde başvurulacak sapma rejimi önlemlerinin “ayrımcı” nitelikte olmaması koşuludur. Buna ilişkin olarak ilgili sözleşmede genel olarak ayrım­cılık yasağına ilişkin norm ile özel olarak sapma rejimini düzenleyen normlardaki ay­rımcılık yasağı unsurlarını ayırt etmek ve fakat karşılaştırarak okumak gerekir. Şöyle bir tablo çıkartabiliriz.

 

SAPMA REJİMİ ÖNLEMLERİNDE AYRIMCILIK YAPILMAMASI KURALINA DAİR KARŞILAŞTIRMALI TABLO[1]

Ayrımcılık te­melleri EİHB MSHS AİHS Ame.İHS 1982 Anayasası
(md.2)

Ayr. Normu

(md.2/1)

Ayr. Normu

(md.26)

Ayr. Normu

(md.4)

Kriz normu

(md.14)

Ayr. Normu

(md.15)

Kriz normu

(md.1/1)

Ayr. Normu

(md.27/1)

Kriz normu

(md.10/1)

Kanun Önünde Eşitlik

1) Irk + + + + +   + + +
2) Renk + + + + +   + + +
3) Cinsiyet + + + + +   + + +
4) Dil + + + + +   + + +
5) Din + + + + +   + + +

(ek olarak mezhep)

6) Siyasi görüş + + +   +   +   +

(siyasi düşünce)

7) Diğer görüş + + +   +   +   +

(felsefi inanç)

8) Ulusal köken + + +   +   +    
9) Sosyal köken + + + + +   + +  
10) Mülkiyet + + +   +   +    
11) Doğum + + +   +   +    
12) Diğer statüler + + +   +        
13) Ekonomik statü             +    
14) (ya da) Her­hangi bir başka sosyal koşul             +   +

(ve benzeri sebepler)

15) Ulusal azın­lıkla bağ         +        
16) Etnik grup                  
Toplam 12 12 12 6 13 0 14 6 9

 

Ayr. Normu = Ayrımcılık normu

Kriz Normu = İstisnai rejim / (sapma rejimi önlemlerini) düzenleyen norm.

2-) Sapma Rejimi Önlemlerine Konu Olmayan Haklar: “Dokunulmaz Haklar”

Bütün bu unsurlara riayet edilse bile, istisnai rejimin haklar ve özgürlükler üze­rinde doğurduğu ağır kayıtlamaların olumsuz etkisi yadsınamaz. Tıpkı, olağan rejimde sınırlandırılamayan haklar bulunduğu gibi, bir olağanüstü rejimde de, dokunulmayacak, aykırı önleme konu kılınamayacak haklar vardır. Bunlar, “dokunulmaz haklar” ya da “hakların sert çekirdeği” olarak kategorileştirilmektedir.

 

İSTİSNAİ REJİMDE DOKUNULMAZ HAKLAR TABLOSU[2]

Hak ya da özgürlük MSHS

(md.4/2)

AİHS

(md.15/2)

Ame.İHS

(md.27/2)

1982 Anayasası

(md.15/2)

Yaşam hakkı md.6 md.2 md.4 md.17
İşkence yasağı md.7 md.3 md.5 md.17
Kölelik, kulluk yasağı md.8 md.4 md.6  
Suç ve cezada geriye yürümezlik md.15 md.7 md.9 md.38

(masumiyet karinesi de aynı madde kapsamında düzenlenmiştir)

Hukuk/yasa önünde kişi olarak ta­nınma hakkı md.16   md.3  
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü md.18   md.12

(bu maddede “düşünce özgürlüğü” yoktur; sadece “vic­dan ve din öz­gürlüğü” vardır)

md.24

(din ve vicdan hürriyeti)

md.25

(düşünce ve kanaat hürriyeti)

Sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirme­mekten ötürü hapis cezası verilmeyeceği md.11      
Aile hakkı     md.17  
İsim hakkı     md.18  
Çocuk hakları     md.19  
Vatandaşlık hakkı     md.20  
Yönetime katılma hakkı     md.23  
Bu hakların korunması için zorunlu yargısal güvenceler     md.27

(md.27’de sayılan toplam 11 hak için)

 
Toplam 7 hak 4 hak 11 hak + bunlar için zorunlu “yargı­sal güvenceler” = 12 hak 5 hak

 

[1] Ayrıntılı bilgi için bkz., M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.58-62.

[2] M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.53-58. Ayrıca anılan çalışmada, konu ile ilgili olarak bölgesel ya da uluslararası insan hakları sis­temleri ekseninde üretilen içtihadi standartlar da kapsamlı olarak incelenmiştir; bkz., age., sf.67-175.

Orman Alanı, Kıyı Kenar ve Kamulaştırmamadan Kaynaklanan Bazı Uyuşmazlıklarda Tazminat Komisyonuna Başvuru

Posted on Updated on

Tapusu Orman Alanı veya Kıyı Kenar Çizgisi İçerisinde Kaldığı İçin İptal Edilen Taşınmazlar Bakımından Tazminat Komisyonu Başvurusu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında orman alanı veya kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapuların herhangi bir maddi karşılık/tazminat verilmeksizin mahkeme kararıyla iptal edilmesi mülkiyet hakkı ihlali olarak görülmektedir.[1] Gerçekten de, orman alanı veya kıyı kenar çizgisi gibi alanlarda kalan özel mülklerin tapularının iptal edilmesi sebebiyle Türkiye defalarca mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.[2]

Yazının devamını oku »

Brannigan ve McBride Vakası-Olağanüstü Rejimde Gözaltı Meselesi Hakkında Öncü Bir AİHM Kararı

Posted on Updated on

Olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde AİHM’in özellikle kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı başta olmak üzere AİHS’de yer alan hakların askıya alınması meselesine yaklaşımı konusunda öncü ve ünlü bir kararın analizi aşağıdaki linkte bulunmaktadır.

AİHM bu konudaki standartlarını geliştirmiş ve bireyler lehine iyileştirmiştir. AİHM’in güncel standartları için http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Derogation_ENG.pdf

Bununla birlikte, AİHM’in konuya yaklaşımı halen temel özelliklerini koruduğundan, yaklaşımın anlaşılması bakımından aşağıdaki makalenin faydalı olacağı umulmaktadır.

Brannigan ve McBride v. B. Krallık

OLAĞANÜSTÜ REJİMİN GENEL MEŞRULUK KOŞULLARI

Posted on Updated on

 Olağanüstü Rejimin Genel Meşruluk Koşulları

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartları, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2. Bası, İstanbul, Beta, 1994, sf:225-232

a) Olağanüstü Rejim İstisnadır

İstisnailik, olağan, mutad, normal, sıradan, alışılagelmiş olandan farklılık anlamını taşımaktadır. Olağan rejim kural, olağanüstü rejim istisnadır.

O halde, istisnai olan olağanüstü rejim, bir kez, olgusal temelinde sıradışılığı gerektirmektedir. Bunun anlamı, olağan sayılabilecek olayların, bu rejime geçiş için yeterli olmadığıdır. Bunun önemi, özellikle günümüz modern toplumlarında bir dizi ciddi nitelikli ve çoğu toplumsal tabanlı, sıklıkla karşılaşılanlardan farklı çaptaki olayların daha çok görülmesi bağlamında anlaşılmaktadır. Demokratik toplum modelleri baz alındığında, bu tür olayların aslında, demokratik düzenin çok sayıdaki değişik erk odakları arasında sürekli bir gerilimi içermesiyle bütünleştiği saptanmaktadır. Sonuç olarak, bu tür olaylar, olağan önlemlerle aşılamayacak boyutta bir tehlike yaratmadığı sürece, istisnai rejime geçmeyi haklı kılmaz.

Yazının devamını oku »

Yaşam Hakkının İşyerinde Korunması

Posted on Updated on

Yaşam Hakkının İşyerinde Korunması: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İş Kazaları

Dr. İzzet Mert Ertan

Giriş

İş kazası sonucu gerçekleşen ölümler Türkiye’de artık göz ardı edilemeyecek boyuta ulaşmış durumda. Her ne kadar kamuoyunun gündemine 2014 Mayıs’ında Soma’da meydana gelen felaketle girmiş olsa da aslında son on yıl içinde çığ gibi büyüyen bir olgu. Sayılar meseleyi daha net bir şekilde ortaya koymakta. Gayri resmi sayılara göre 2012 yılında en az 878 işçi, 2013 yılında ise yine en az 1235 işçi, geçirdikleri iş kazalarında yaşamlarını kaybettiler (İş Cinayetleri Almanağı 2012, 2013, s. 116-117; İş Cinayetleri Almanağı 2013, 2014, s. 130-133). 2014 yılı Kasım ayı itibarıyla en az kayıp ise 1723.[1]

Bu artışın altında yatan temel nedenin iş güvenliği denetimi eksikliği olduğu, son dönemde meydana gelen tüm ölümlü iş kazalarının ortak unsuru. Küresel kapitalizmin rekabet koşullarını karşılamak üzere üretim maliyetlerini düşürme eğilimi, kendisini iş güvenliği alanında gösterirken (Karadeniz, 2012, s. 24); özellikle inşaat ve madencilik gibi emek yoğun sektörlerde gerçekleşen ve çok sayıda insanın yaşamına mal olan kazalar denetim yetersizliğini gözler önüne sermekte. Bu bağlamda son yıllarda kural haline gelen taşeron çalışmanın sonuçları dikkate alındığında (Özdemir, 2010, s. 8,12) Türkiye’deki ölümlü iş kazalarındaki artışın nedeni daha net bir şekilde anlaşılmaktadır.

Yazının devamını oku »

Passolig ve Kişisel Veriler

Posted on Updated on

Boş TribünSon günlerde Türk futbol dünyasının finansörü rolüne bürünen Aktif Bank‘ın Passolig uygulaması, haberlere göre hem vaadettiği karaborsayı bitiremedi hem de tribünlerin boşalmasına sebep oldu.  Tribün kapatma cezasını kaldıracağı ileri sürülen Passolig son sürat toplu cezalandırmanın bir aracı olarak  tribündeki herkes hakkında yaptırım uygulanmasına olanak sağladı.

Uygulama taraftarların kişisel bilgilerinin etrafa saçılmasına (sponsorlar, Çalık Holding’in yabancı iştirakli şirketleri, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, kulüpler, TFF, Bankalararası Kart Merkezi, MasterCard vb…) olanak sağlayacak şekilde kurgulandı ve uygulanmakta. 7 yaşındaki çocukların dahi rızaları alınarak (!?) dahil olduğu bu sistem hakkında Doç. Dr. Burak Gemalmaz ve Arş. Gör. Doğukan Bora Savaş’ın birlikte hazırladıkları Kişisel Verilerin Korunmasıu Bağlamında E-Bilet ve Passolig başlıklı tebliğe aşağıdan erişebilirsiniz.

Yazının devamını oku »