Latest Event Updates

Yayınların Tedbir Kararıyla Durdurulması – AİHM’in Cumhuriyet Gazetesi Kararı

Posted on Updated on

İhtiyati Tedbir Niteliğindeki Yayın Durdurma Kararları Basın Özgürlüğüne Aykırıdır

 

Mahkemelerce verilen yayın durdurma kararlarının kategorik olarak basın özgürlüğünün gerektirdiği güvencelere sahip olmadığı 8 Ekim 2013’te Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından hükme bağlandı.

AİHM’in bu yeni karar,ı Cumhuriyet Gazetesi’nin, o dönemde Dışişleri Bakanı olup Cumhurbaşkanlığı için en önemli aday pozisyonundaki sayın Abdullah Gül aleyhinde yürüttüğü siyasi kampanyanın yayımlanmasının durdurulmasından kaynaklanıyor. Abdullah Gül, İngiliz the Guardian Gazetesine 1995 yılında verdiği “Cumhuriyetin sonu geldi-laik sistemi kesinlikle değiştirmek istiyoruz” mealindeki demeçlerini hatırlatan bu haber/kampanyanın kişilik haklarını ihlal ettiği gerekçesiyle Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açmış ve anılan mahkeme davalı Cumhuriyet Gazetesinin yokluğunda yayın durdurma kararı vermişti. Gazete avukatlarının itirazı ise, yaklaşık bir ay sonra yapılan duruşmada reddedilmişti. Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin hem ilk yayın durdurma hem de buna yapılan itirazın reddi kararları tamamen gerekçesiz ve verilen tedbir kararının süresi belirsizdi. Anılan tedbir kararı, sayın Gül’ün Cumhurbaşkanı seçilip davadan feragat etmesine dek, yaklaşık 11 ay boyunca kesintisiz sürmüştü.

Medya çalışanlarının ve basın hukukuyla ilgilenenlerin bildiği üzere, özellikle kişiler hakkında yapılan haberlerde ulusal mahkemelerce “yayın/haber durdurma” tipi ihtiyati tedbir kararları sıklıkla verilebilmektedir. Bu hem ceza mahkemeleri hem de hukuk mahkemeleri uygulaması bakımından aynı oranda geçerlidir. Yerel mahkemelerin bu uygulaması, hem Medeni Kanunun kişilik haklarını koruyucu hükümlerinin hem de Borçlar Kanununun haksız fiile ilişkin hükümlerinin Hukuk Usulü Kanununa yansıması neticesinde ihtiyati tedbir hükümlerinin işlevselleştirilmesine dayanmaktadır.

İşte yaklaşık 11 ay boyunca kesintisiz süren yayın durdurma kararı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) Madde 10’da düzenlenen ifade-basın özgürlüğüne bir müdahale olarak kavranmaktadır. Kısacası, ifade özgürlüğü hakkının uygulanabilirliği için yayın durdurma kararının bir kez dahi verilmesi yeterlidir; davanın nihai bir hükümle bitmesi gerekmemektedir.

Özellikle internet haber sitelerine veya twitter gibi mikro blog niteliğindeki sosyal medyaya erişimin engellenmesi güncel önem arz ettiğinden AİHM’in Cumhuriyet Gazetesi kararının Adalet Bakanlığı tarafından yapılan gayri-resmi Türkçe çevirisi ile bu konuda Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz tarafından yazılmış kısa bir yazının linkini ekliyoruz.

Cumhuriyet Gazetesi Kararı Bakanlık Çevirisi

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz: MSG – CUMHURİYET GAZETESİ KARARI ANALİZİ

 

Reklamlar

Yerel Seçim ve Hukuk

Posted on Updated on

SEÇİME HİLE KARIŞTIĞI İDDİALARININ YARGISAL DENETİMİ: ANAYASA MAHKEMESİ, AİHM VE İNSAN HAKLARI KOMİTESİ SÜREÇLERİ[1]

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

2014 yerel seçimlerinin Türkiye özelinde birçok açıdan ilkler içerdiğine şüphe yok. Toplumsal kutuplaşmanın had safhaya vardığı bu evrede, geçtiğimiz Pazar günü yapılan ve hala da tamamlanamayan yerel seçimlerin olağan anlamının çok ötesine geçtiği açık. Katılımın rekor seviyede olmasını da bu durumun ayrı bir göstergesi olarak değerlendirebiliriz.

Halkın 2014 yerel seçimlerine olan ilgisi sadece oy vermekten ibaret değil. Temkinli dahi konuşsak, herhangi bir partiyle doğrudan ilgisi olmayan sivil toplumun seçim/sayım sürecine bu derece örgütlü ve aktif katılımının Türk seçim tarihinde bir başka örneğinin olmadığını söyleyebiliriz.

Oy vermenin ötesinde bir aktivizm içeren bu katılım neticesinde, 2014 yerel seçimleri hata ve hile iddialarının en çok görüldüğü seçim oldu. Bazı il ve ilçelerdeki oylar tekrar sayıldı, tutanaklarla karşılaştırıldı, bazı yerlerde belediye başkanlıklarını kazananlar değişti. Üstelik bazı illerdeki hukuki süreç halen bitmiş değil.

Seçim sürecinde, özellikle oy sayımında hata ve/veya hile yapıldığı iddiaları, meseleyi hukuk alanına çekiyor. Gerçi Türkiye’de hukuktan bahsetmek bu aralar biraz komik kaçabilir ama her şeyin olduğu gibi seçimlerin de tabi olduğu hukuki bir rejim bulunmakta. Anayasa hükümleri dışında Türkiye’de seçimlerinin birkaç ana kanunla düzenlendiğini söylemek mümkün.

Yazının devamını oku »

İnsan Hakları Hukuku Açısından Biber Gazı ve Hekimlerin Rolü

Posted on Updated on

Gösteri/Eylem Özgürlüğünün Kullanılmasına Biber Gazıyla Müdahale Edilmesinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu ve Hekimlerin Rolü

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*

Türkiye’de geniş kitlelerin dikkatine Gezi Parkı olayları vesilesiyle gelse de, aslında gösteri/eylem özgürlüğü hemen hemen bütün insan hakları bildiri ve sözleşmelerinde kendine yer bulan en temel haklardan biridir.  İfade özgürlünün yansıması, onun spesifik bir biçimi olarak de değerlendirilebilecek gösteri/eylem özgürlüğü çeşitli insan hakları denetim organlarının kararlarına da sıkça konu olmaktadır.

Türk hukuk düzeninde toplantı ve gösteri yürüyüşü 06/10/1983 tarih ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunuyla düzenlenmiştir. Ulusal mevzuat ve doktrinde bu hak özelinde genellikle kullanılan terim ise, “toplanma özgürlüğü” değil, “toplantı ve gösteri yürüyüşü”dür.

Toplanma kavramı bireylerin bir fikir veya amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüş gibi hangi şekil altında olursa olsun bir araya gelmeleri demektir.[1] Bu açıdan bakıldığında kapsam alanı son derece geniş bir hakla karşı karşıya olduğumuz anlaşılıyor.

Yazının devamını oku »

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Posted on Updated on

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

5 Mart 2014 tarih ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bir içtüzük değişikliğiyle, Anayasa Mahkemesinin (AYM) işleyişini düzenleyen İçtüzük’te çok sayıda değişiklik yapıldı.[1] Bu değişiklerin büyük çoğunluğu, başkanın, genel kurulun, bölümlerin ve komisyonların görevi yetki ve çalışma usullerine ilişkin olmakla AYM’nin genel iç işleyişine yönelik. Yine iç işleyiş kapsamındaki bir diğer düzenlemede de, AYM üyelerine AYM’nin görev alanında çalışan uluslararası kuruluşlara Başkanın izniyle katılma imkanı getirilmiş. Bütün bu değişikleri gösteren ve İÜHF Araş. Gör. Ali Saçar tarafından hazırlanan karşılaştırmalı tablo yazının sonunda yer almaktadır.

Yazının devamını oku »

Süregiden Toplumsal Eylemlere Karşı Orantısız Kolluk Şiddetine AİHM’in Hızlı Müdahalesi: Ukrayna Örneği

Posted on Updated on

SÜREGİDEN TOPLUMSAL EYLEMLERE KARŞI ORANTISIZ KOLLUK ŞİDDETİNE AİHM’İN MÜDAHALESİ: UKRAYNA ÖRNEĞİ

 H. Burak GEMALMAZ – İzzet Mert ERTAN * 

Kasım 2013’te başlayan Ukrayna’daki olaylar, 2014’ün ikinci ayında giderek büyüdü. İçlerinde polislerin de olduğu 70’ten fazla kişinin hayatını kaybettiği bildiriliyor. Nihayet, Ukrayna Başkanı Yanukoviç erken seçim kararı alarak gerilimi düşürmeye çalışmasına rağmen devrilmekten kurtulamadı.

Aslında olayların arkasında yatan Ukrayna’nın uluslararası ilişkilerindeki sarkacın AB-ABD yönünden Rusya yönüne doğru salınması. Zira Ukrayna, Rusya ile AB’nin ortasında ve iki bölge arasındaki doğal gaz ve petrol boru hatlarının geçiş noktası. Devrik Yanukoviç yönetiminin Rusya’yla yakınlaşma adına AB ile ilişkileri ağırlaştırması, AB’nin siyasi taleplerini karşılıksız bırakması tepkilerin görünen nedeni. İlk eylemlerin yapıldığı 30 Kasım günü sokağa çıkanların AB yanlısı gençlerin/üniversite öğrencilerinin olduğunu hatırlayalım. Özellikle de son birkaç yıldır AB ile sürmekte olan ticaret anlaşması görüşmelerinin askıya alınması, buna karşılık Rusya’dan alınan 15 milyar dolarlık ekonomik yardım, çatışmaların fitilini ateşlemiş oldu.

Protesto gösterilerindeki şiddet eylemlerinin örgütleyicilerinin siyasi pozisyonu ise sanılanın aksine demokrasi tarafında yer almıyor. Özellikle sokak çatışmalarının yönlendiricisi olan iki siyasi yapı, aşırı sağcı hatta faşist siyasi yapılar. Bunların ilki milliyetçi, AB savunucusu ve de anti-semit olmasıyla ve Ukrayna’nın Moskovalı-Yahudi Mafya’nın kontrolü altında olduğunu dile getirmesiyle tanınan Svoboda Partisi. Dahası Svoboda daha bir ay önce İkinci Dünya Savaşı’nda Nazilerle birlikte Ukrayna’daki Yahudi katliamlarına katılan faşist lider Stepan Bandera’yı anma yürüyüşü gerçekleştirdi. Sabık ABD Başkan adayı Senatör John McCain’in geçtiğimiz Aralık ayında Svoboda’nın lideri Oleh Tyahnybok ile görüşmüş olması da hafızalardan henüz silinmedi. Diğer yapı ise bir dizi faşist gruptan oluşan bir platform olan Sağ Kesim (Pravyi Sektor). Üstelik bu örgüt hedefini AB ile entegrasyon değil ulusal devrim ve Yanukoviç’in yargılanması olarak belirlerken, iktidarı gerilla savaşıyla tehdit etmekteydi. (http://www.theguardian.com/commentisfree/2014/jan/29/ukraine-fascists-oligarchs-eu-nato-expansion)

2014 başında hafifleyen protestolar, Ukrayna-Rusya ilişkilerindeki gelişmeler doğrultusunda Şubat ortasında gene artmıştı. Yanukoviç yönetiminin kolluk güçlerine verdiği göstericileri dağıtma emri sonrası ise sadece kötü muamele uygulamaları değil ölümler de meydana gelmişti.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Ukrayna Siyasetine Etkisi

Ukrayna siyasetindeki bu gelişmelerin önemli bir boyutunu insan hakları meseleleri oluşturuyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), Ukrayna iç politikasına çeşitli temel hak ihlalleri açısından zaten doğrudan müdahale etmişti. Hatırlanacaktır, “turuncu devrim” sonrasında iktidara gelen, yüzü AB ve ABD’ye dönük eski başbakan Timoşenko’nun yolsuzluk suçlamasıyla tutuklanması, kötü muamele görmesi de AİHM tarafından insan haklarının ağır ihlali olarak nitelendirilmişti. Hatta AİHM, Timoşenko’ya yapılan muamelelerin politik bir baskı aracı olarak kullanıldığına karar vermişti (No. 49872/11, 30 Nisan 2013). Aslında AİHM’in bu tip kararları nadirdir. Böyle örnek kararlardan bir diğerinin Rusya’ya karşı olduğunu söylersek, sanırız şaşıran çıkmayacaktır (Gusinskiy v. Russia, 19 Mayıs 2004).

AİHM’in Timoşenko kararından hareketle AB çevrelerinin Timoşenko’nun salıverilmesini talep ettiği biliniyor. Son gelişmeler sonrası AB çevrelerinin Timoşenko’nun derhal salıverilmesini tekrar gündeme getirdi, nihayetinde de Timoşenko salıverildi. Aslında tutuklanması ve yargılanması bir politik baskı aracı olarak nitelendirildiğinden; Timoşenko’nun otomatik olarak salıverilmesi, bu hukuki anlamı içeren AİHM kararının doğal ve kaçınılmaz sonucu aynı zamanda.

AİHM tarafından benzer bir değerlendirme, yine yolsuzluk ve benzeri suçlamalarla tutuklanan eski içişleri bakanı ve muhalif Lutsenko’nun başvurusunda da yapılmıştı (No. 6492/11, 3 Temmuz 2012). Her iki davanın da AİHM’in olağan yargılama süresine göre oldukça hızlı görüldüğü dikkati çekmektedir.

Kısacası, Ukrayna siyasetindeki AB-ABD ve Rusya yanlıları arasındaki mücadelenin özellikle üst düzey siyasetçi ve liderlere ilişkin çeşitli boyutları, bir insan hakları sorunu olarak AİHM tarafından hükme bağlanmıştı. AİHM’in Timoşenko ve Lutsenko hakkındaki teknik hukuk bakımından salıverilmelerini gerektiren kararlarının Kiev’deki mevcut eylemlere ön gelmesinin, eylemci muhaliflerin eylemlerden elde ettiği siyasi başarıda yeni Ukrayna siyasetini biçimlendirmelerinde lider ihtiyacı meselesine bir çözüm teşkil ettiğini söyleyebiliriz.

Eylemlere Yönelik Müdahalelere AİHM’in Hızlı Tepkisi

AİHM’in Ukrayna siyasetine doğrudan ve hızlı müdahalesi, süregiden protestolara katılan eylemcileri de kapsıyor. 21 Şubat itibariyle, süregiden protestolar kapsamında yapılan iki başvuru AİHM tarafından kayda alınıp savunma vermesi amacıyla Ukrayna’ya bildirildi.

Eylemcilerden İgor Sirenko (No. 9078/14) Kiev’de sürmekte olan protestolarda, özellikle de 30 Kasımdaki protestolarda polis tarafından dövüldüğü ve sonrasında hukuka aykırı olarak alıkonulduğuna ilişkin şikayetlerini doğrudan AİHM’e taşıdı. 28 Ocak 2014’te yaptığı başvurusunda İgor Sirenko, bu şikayetlerine bağlı olarak kötü muamele yasağı, kişi özgürlüğü ve güvenliği ile etkili iç hukuk yollarının bulunması gerekliliğinin ihlal edildiğini ileri sürdüğü gibi diğer eylemcilerin haklarının çiğnendiğini de belirtti. Bu davada Ukrayna’ya usule ve esasa müteallik savunmalarını sunması için 28 Şubat’a kadar süre tanındı.

Eylemcilerin açtığı ikinci dava ise Yuriy Derevyanko’nun başvurusu (No.7684/14). Derevyanko da Sirenko’ya benzer iddiaları gündeme getiriyor. Ancak Derevyanko’nun başvurusu,  protestoların 18 Şubat 2014’ten sonraki kısımlarını da kapsıyor. Buna ek olarak kolluğun ateşli silah, patlayıcı ve tazyikli su gibi araçlarla yaptığı müdahale çok sayıda eylemcinin ölümüne yol açtığından, yaşam hakkının ihlal edildiği de yeni iddialar arasında. Bu davada Ukrayna savunmasını 14 Mart’a kadar verecek.

Aslında AİHM’e doğrudan başvuru yapılması pek sık karşılaşılan bir durum değil; öncelikle iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekiyor. Ancak şikayet edilen ihlal iddialarını tatminkar şekilde giderecek bir iç hukuk yolu olmaması ya da varsa bile bu yolun etkili olmadığı hallerde, iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekmemekte. Özellikle belli konularda (örneğin protestoculara yönelik sistemli kötü muamele, aşırı güç kullanan kolluk mensuplarının korunması gibi) devletlerin uygulaması idari pratik haline gelmişse, artık o devlette etkili bir iç hukuk yolu olduğundan bahsedilemez.

Eylemcilerin yaptığı başvurularda AİHM’in otomatik bir kabuledilemezlik kararı vermeyerek Ukrayna’dan özellikle protestoların başlangıç evresinde protestocuların haklarını koruyan etkili bir iç hukuk mekanizması olup olmadığına yönelik savunma istemesi; bu tip kitlesel ve en azından protestoların sürdüğü müddetçe süregiden kötü muamele olaylarının mevcudiyetinde, iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunun aranmayabileceğine dair ipucu veriyor. Özellikle kötü muamele uygulayıp aşırı güç kullanarak toplanma özgürlüğünü ihlal eden kamu görevlilerinin saptanıp cezalandırılmaması bir ülkede olağan devlet politikası haline geldiğinde, iç hukuk yollarının etkili olduğundan bahsedilemez. Özellikle Türkiye’ye karşı AİHM tarafından verilen kararlarda kolluk görevlilerinden kaynaklanan kötü muamele ve aşırı güç kullanımı iddialarının soruşturulmasında Devletlerin özenli hareket etmeleri beklenmekte.(http://www.radikal.com.tr/yorum/eylemlere_karsi_hosgorusuz_yaklasim_asiri_biber_gazi_kullanimi_ve_aihm-1148218)

Nitekim AİHM, Ukrayna’dan sadece başvurucun kötü muameleye maruz kalıp kalmadığına ve bu şikayetlerin etkili soruşturulup soruşturulmadığına ilişkin bilgileri değil, ayrıca gelecekte benzer durumlarda olası bir kötü muamele ve işkence riskinden kaçınmak için ne gibi önlemlerin alındığına ilişkin savunmalarını da istemiştir.

Anlaşılan o ki AİHM, Kiev olaylarındaki yaşam hakkı ihlalleri, kötü muamele, haksız gözaltı ve alıkonulmalar ile toplanma özgürlüğü ihlali iddiaları bakımından iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek olmadığına karar verebilir.

Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi’nin Müdahalesi

Avrupa Konseyi insan hakları organlarının Ukrayna’ya karşı bu hızlı ilgisinin bir diğer örneği ise Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi (AİÖK). Anılan Komite, Taraf Devletlerdeki işkence ve kötü muamele uygulamalarının önlenmesi için yerinde ziyaretler yapma yetkisine sahip.

AİÖK bu süreçte Ukrayna’ya iki ziyarette bulundu. İlki Komite temsilcilerinin 13 ve 19 Aralık’ta Ukraynalı yetkililerle gerçekleştirdiği “yüksek düzeyde görüşme”dir. Komite’nin verdiği bilgilere göre bu tür bir “görüşme” yapılmasına 30 Kasım ve 1 Aralık’taki polis müdahalelerinin ardından karar verilmiştir (http://www.cpt.coe.int/documents/ukr/2013-12-20-eng.htm).

İkincisi ise 18 Şubat’ta başlayan ve bir hafta süren ad hoc ziyarettir. AİÖK temsilcileri bu ziyaret sırasında kamu görevlilerinin yanı sıra alıkonan çok sayıda kişiyle ve hükümetler dışı örgütlerin temsilcileriyle de görüştüğünü belirtmiştir (http://www.cpt.coe.int/documents/ukr/2014-02-26-eng.htm). Burada altı çizilmesi gereken nokta AİÖK’nin ad hoc ziyaretlerinin büyük ölçüde işkence ve kötü muamele yasağı ihlali iddialarının belirli bir yoğunluğa ulaştığında yapıldığıdır.

İki ay içinde Komite’nin bir taraf devlete üst üste iki ziyarette bulunması daha da istisnai bir durumdur ve genel olarak Avrupa Konseyi’nin Ukrayna’ya yönelik ilgisinin ciddiyetine delalet etmektedir (AİÖK hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Cilt 2, Legal, 2012, sf.202-247).

Sonuç

Avrupa Mahkemesi nezdinde Ukrayna’daki eylemler sürerken başlatılan hukuki süreç, birkaç ihlal çıkacağı muhtemel derdest başvurular ve İşkencenin Önlenmesi Komitesince başlatılıp yürütülen yerinde ziyaretler uluslararası insan hakları organlarının ulusal siyasi gerilimleri doğrudan etkileyebileceğini, mevcut pozisyonları değiştirebileceğini gösteriyor. Diğer yandan insan hakları organlarının kararları uluslararası ilişkiler düzleminde mevcut gerilimin aktörleri tarafından kullanılabiliyor.

AİHM, içinde bulunduğu liberal bloğun ideolojik arkaplanından beslendiğinden, kimi hallerde Ukrayna örneğinde görüldüğü gibi uluslararası boyutları da olan siyasi krizlerde etkili rol oynayabiliyor. Zaten Mahkeme’nin siyasi pozisyon alışlarını bugüne kadar birçok başvuru çerçevesinde görmüştük. Bu durum bir ölçüye kadar olağan. Ne de olsa, bir siyasi mesele derinliği veya krizleştiği ölçüde temel hak ve özgürlükleri yakından ilgilendirebilir. Dolayısıyla, temel hak ve özgürlükler açısından AİHM gibi yetkili bir mahkemenin verdiği karar da o ülkedeki siyasi krizi etkileyebilir.


* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi

Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi

Posted on Updated on

Uluslararası yatırım hukukuyla insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin bir boyutunu yabancı yatırımcıların yaptıkları yatırımın sınırı olarak yatırımı misafir eden devlette (ev sahibi devlet) yaşayanların sosyal ve kültürel hakları haklarının (ikinci kuşak haklar) korunması oluşturmaktadır. Denilebilir ki insan hakları mülahazalarının ICSID yargısında kendini gösterdiği ilk ciddi kısım ev sahibi Devletlerin savunmalarıdır. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.

Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde pek durmamış, esaslı tartışma yapmadan yatırımcının tasarruflarının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121; Azurix v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, award of 14 July 2006, para. 254; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007, para. 75, 354). Bu davalarda hakem heyetleri, uyuşmazlıkları daha çok teknik boyutlarına çekerek meseleyi yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004, para. 116; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004, para. 81).

ICSID heyetlerinin bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmiş ve misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmalarının ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, özellikle su gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilerek kar amacına yönelik yatırım haline getirilmesi süreçlerinde bu gibi çatışmaların görüldüğü vurgulanarak insan hakları-yatırımcı hakları arasında dengeli bir çözüm tarzı benimsenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Buna göre, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ve Evrensel İnsan Hakları Bildirisi gibi belgeler temelinde ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği belirtilmişti. O kadar ki, yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılması gerekliliğinin, uluslararası yatırım tahkimine yönelik meşruiyet yoksunluğu yönündeki itirazları gidermek için elzem olduğu da düşünülmüştür. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121), heyetin yatırımın mülkiyet hakkının (veya malvarlığının bir öğesi olarak) bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olmadığı ileri sürülmüştü (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97).

2016 sonunda başında ICSID hakem heyetlerinin yatırımcının haklarıyla ev sahibi ülke vatandaşının hakları arasındaki çatışmada, insan hakları mülahazalarını açıkça dikkate almaya başladığı ve bu konudaki eski tutumunu değiştirmeye başladığı görülüyor. Urbaser v. Arjantin davasında ICSID özellikle davalı devletin karşı davası kapsamında vatandaşların ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını (özellikle su hakkı) yatırımcı şirketin pozisyonuyla dengelemeye tabi tutmuştur (Urbaser S. A and Consorcio d Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26, Award of 8 December 2016).

Arjantin’in Buenos Aires su ve kanalizasyon hizmeti imtiyazı sahibi şirkete karşı 2000’li yılların başında yaşadığı ekonomik kriz çerçevesinde aldığı tedbirlerin imtiyaz sözleşmesine ve İspanya-Arjantin İki Taraflı Yatırım Andlaşmasına aykırı olup olmadığının tartışıldığı bu uyuşmazlıkta Arjantin, yatırımcı şirketin yeterli yatırımı yapmayarak vatandaşlarının su hakkını ihlal ettiği iddiasıyla ICSID Sözleşmesi ile ICSID Tahkim Kuralları çerçevesinde karşı dava açmıştır. ICSID hakem heyetinin, ki Prof. Andreas Bucher ve Prof. Campbell Mclachlan gibi yatırım tahkimi konusunda oldukça ünlü kişiler bu davayı görmüştür, Arjantin’in insan haklarına dayanan karşı davasını yargı yetkisi içinde görmesiyle zaten insan haklarının yatırım hukukunun dışında olmadığı fikri tescillenmiş olmaktadır. Heyet devamla devlet dışı aktör olarak yatırımcı şirketin insan haklarıyla bağlı olmadığı argümanını da reddetmiştir. Ancak meselesinin esasına ilişkin olarak, yani yatırımcı şirketin misafir eden devletin vatandaşlarına su hakkını temin etmek yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda, Heyet somut olay özelinde olumsuz sonuca ulaşmış ve davalı devletin karşı davasını reddetmiştir.

Burada özetlenecek olursa, ev sahibi Devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarıyla yatırımcının çıkarları ve sırf özel hukuk kaynaklı hakları (yani insan hakları=temel hak niteliğinde olmayan) veya temel hak niteliğindeki hakları (mesela yatırım=mülkiyet gibi) arasında çatışması ortaya çıktığında ICSID hakem heyetlerinin bu iki çatışan değer arasında bir denge kurması hukuken zorunluluktur. İnsan haklarının hukuken diğer haklara göre üstün niteliği bunu gerektirdiği gibi uluslararası yatırım hukukunun uzun erimli sürdürülebilirliği de buna bağlıdır.

Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin ikinci boyutu ise yatırımın ev sahibi devletin tasarruflarına karşı başta mülkiyet ve adil yargılanma hakkı olmak üzere insan hakları korumasından yararlanmasıdır. Ana hatlarıyla iki boyutlu bu ilişkinin ilk safhası insan hakları ilke ve kurallarının yatırım tahkimi hakem kararlarına sirayet etmesidir. Örneğin 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşık 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012, paras. 402-409).

Benzer şekilde Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek, bu kararların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003, paras. 116). Saipem kararında ise hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve bu alacak hakkından yararlanılmasını engelleyen yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir (Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007, paras.130, 132).

Doktrinde yatırım tahkimi hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin dayanakları tartışılmaktadır (Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97). Bunlardan biri olarak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü hatırlatılabilir. Nitekim, Ispartakule III inşaat sürecinden kaynaklanıp Türkiye’nin davalı pozisyonunda olduğu ve lehine neticelenen çok yakın tarihli bir ICSID kararında, insan hakları hukuku ile yatırım tahkimi hukuku arasında bütünsel bir ilişki olduğu uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmüne atıfla vurgulanmıştır (Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Annulment of 30 December 2015, paras.86-92). ICSID heyeti daha sonra bütün süreçlerde gerekçeli karar hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı/silahların eşitliği gibi adil yargılanma hakkının çeşitli unsurlarına riayet edilip edilmediğini somut uyuşmazlık özelinde AİHM kararlarına atıfla değerlendirmiştir (paras.145-160).

İnsan hakları hukukunda ve anayasa yargısında yerleşik bir prensip olan ölçülülük incelemesi, ICSID hakem heyetleri tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur (Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007). Tecmed kararında da hakem heyeti ölçülülük incelemesine özel olarak kararda yer vermiş ve yatırımcının yatırına yönelik müdahaleyle (yatırma yönelik alınan tedbirle), o müdahalenin içerdiği amaç arasında orantılı bir ilişki olması gerektiğine hükmetmişti (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003). Üç paragraf yukarıda belirtildiği üzere ICSID, en yeni kararlarında da ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaktadır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ICSID yatırım tahkimi yargılamasında etkisinin giderek arttığını söylemek mümkün. 2016 Temmuzunda karara bağlanan Philip Morris ile Uruguay arasındaki davada ICSID hakem heyeti, sigara paketlerine getirilen sınırlamaların yatırım hukuku anlamında bir el atma sayılıp sayılmayacağını tartarken AİHM’in sıklıkla kullandığı “takdir marjı/margin of appreciation” doktrinini kendi jurispuridansına ithal etmiş ve ulaşacağı sonuçta doğrudan belirleyici olarak kullanmıştır (Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 8 July 2016, para. 399 vd). Takdir marjı doktrininin yatırım hukuku jurispuridansına ithali noktasında hakem heyetinde yer alan ünlü tahkim hukukçusu Gary Born’un muhalefet şerhi de dikkate değer.

Philip Morris v. Uruguay kararında AİHM’in Türkiye’ye karşı açılmış bir davada verdiği Nejdet Şahin ve Perihan Şahin kararından (App. No. 13279/05, Judgment of 20 October 2011) uzun şekilde yararlanıldığını ekleyelim-ki Gary Born muhalefet şerhinde heyet çoğunluğunun bu kararı hatalı şekilde kullandığını ileri sürmektedir.

Yatırım tahkimi-insan hakları ilişkisinin ikinci safhasında ise yatırımcılarının haklarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir insan hakları denetim organı önünde çözümlenmesi bulunmaktadır. Bu boyutun bir örneğini AİHM’in ÇEAŞ ve Kepez’in imtiyaz sözleşmelerinin iptaliyle ilgili Kemal Uzan kararında ve ünlü Rus petrol şirketi YUKOS’a el koyulmasına dair kararda görmek mümkündür (Kemal Uzan and others v. Turkey, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011; OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011). YUKOS kararında AİHM’in yaklaşık 2 milyar Euro tazminata hükmettiğini hatırlatırsak yatırım hukuku insan hakları ilişkisinin önemi kendiliğinden anlaşılacaktır.

Mülkiyet hakkının korunması bakımından yatırımcının yabancı olmasının AİHM önünde bir farklılık yaratmamaktadır. Bimer kararı örnek verilebilir: Paylarına Moldovalıların yanı sıra Amerikalılar ile Bahamalıların sahip olduğu şirket gümrüklerde bar ve duty-free mağazaları işletme ruhsatına sahip iken mevzuat değişikliği ile bu hak üzerinde kayda değer kısıtlamalar yapılmıştır. Amerika ile Moldova arasında 21 Nisan 1993 tarihinde akdedilen iki taraflı yatırım anlaşması ile AİHS’de yer alan mülkiyet hakkını açıkça vurgulayarak başvurucu şirketi haklı gören temyiz mahkemesi kararını kendisine temel alan AİHM, yeterli inceleme yapmadan ve başvurucunun bütün iddialarını değerlendirmeden aleyhine nihai hükmü veren yüksek mahkeme kararının, ruhsat iptali müdahalesinin yasallık unsurunu karşılamadığı soncuna varmıştır. Hükümetin şirketin ruhsatının ve elde bulunan mallarının başka alanlarda kullanılabileceği yönündeki argümana itibar etmeyen AİHM’in yaklaşımı, uluslararası yatırım hukuku kurum ve kurallarıyla uyum içerisindedir (Bimer S. A. v. Moldova, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007).

Yatırım tahkimi yargı mercilerince veya ticari tahkim mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS sisteminde alacak hakkı kapsamında bir malvarlığı unsuru olduğunu ve bir şekilde icra edilmemesi veya geç icra edilmesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil ettiği not edilmelidir. Dolayısıyla AİHM yargısı, aleyhine tahkim kararı alınan Devletin bu kararı icra etmemesi halinde de kullanılabilecek bir mecradır (örnek davalar için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2. Tıpkı Basım, 2017).

Elbette, yatırım tahkimiyle insan hakları hukuku ilişkisi çok sayıda hukuki problem içermektedir. Derdestlik itirazı (lis pendens), yatırım/mülkiyet kavramlarının örtüşmesi-örtüşmemesi, el atmalar ve el atmalarda ölçülülük meseleleri somut uyuşmazlıkların çözümünün bağlı olduğu ciddi hukuki meseleler olarak öne çıkmaktadır.

Aşağıda linki verilen çalışma bu ve benzeri meseleleri ayrıntılı olarak ele almakta ve ICSID ile AİHM içtihatlarını tartışmaktadır.

Makeleyi okumak için YATIRIM HUKUKU-İNSAN HAKLARI İLİŞKİSİ

Yukarıda linki verilen çalışma Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97’de yayımlanmıştır.

Hakların Sınırlandırılması Ölçütleri (Sınırlamada Meşru Amaçlar)

Posted on Updated on

Hazır hakların sınırlandırılmasından bahsetmişken, insan hakları hukukunda ve Türk hukukunda hangi ölçütlere yer verildiğini tablolar halinde gösterilmesi faydalı olacaktır. İnsan hakları hukukundaki her bir önemli sözleşme özelinde hazırlanan tablolar Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş, Cilt II, 8. Baskı, Legal Yay., İstanbul, 2012, sf:691-695’den alınmış olup Dr. İzzet Mert Ertan’ın katkılarıyla hazırlanmıştır.

Başlıca İnsan Hakları Sözleşmelerinde Hakların Kayıtlanmasına İliş­kin Maddeler ve Kayıtlama Ölçütleri Yazının devamını oku »