Danıştay

YAPI KAYIT BELGESİ VE ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURU YOLU

Posted on

İmar Barışı (Yapı Kayıt Belgesi) İmkanından Yararlanmak, Yapı Ruhsatı ve İskan Ruhsatı İptalleri ile Mühürleme/Yıkım Kararlarının Mülkiyet Hakkına Aykırı Olduğu İddiasıyla Yapılacak Bireysel Başvurularda Tüketilmesi Gereken Bir Yol Mudur?

 

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*

İmar Kanununa Geçici 16. Madde eklenerek Türk hukukunda ilk kez yer verilen Yapı Kayıt Belgesi, imar barışı olarak nitelendirilmektedir. Geçici 16. Madde, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla gerekli başvurunun yapılması ve gerekli ücretin yatırılması halinde Yapı Kayıt Belgesi verileceğini düzenlemiştir. Ancak yapı kayıt belgesi, çok sayıda hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu sorunlardan birisi de yapı kayıt belgesi ile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru arasındaki ilişki. Anayasa Mahkemesinin (AYM) 30 Ekim 2018 tarihinde verdiği yeni bir karar, yapı kayıt belgesine bağlanan hukuki sonuçları göstermesi ve bireylerin hak kaybına uğramaması bakımından dikkatle incelenmeli.

Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi (iskan ruhsatı) veren imar planı değişikliğinin sonradan idare mahkemesi kararıyla iptali üzerine anılan ruhsatların iptalinin yine idare mahkemesince hukuka uygun bulunması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda AYM, yapı kayıt belgesini (en azından başvuru yapmış olmayı), tüketilmesi gereken bir yol saydı (Murat Emrah Emre Başvurusu, No.2018/1275, 30/10/2018). Buna göre AYM’nin yapı ruhsatı ve iskan ruhsatı iptalleri + mühürleme/yıkım kararının mülkiyet hakkına aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurular bakımından öncelikle yapı kayıt belgesi alınmasını gerekli gördüğünü söyleyebiliriz.

AYM’ye göre, yapı kayıt belgesinin alınması yıkım/mühürleme kararlarını ve para cezalarını iptal edeceği ve yapının “hukuka uygun” olarak kullanılmasını mümkün kılacağı için, başvurucunun taşınmazı hakkında yapılan işlemlerin (ruhsat iptalleri + mühürleme/yıkım kararları) olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla yapı kayıt belgesi alınması, başvurucu açısından yeterli giderimi sağlamaktadır.[1] AYM ayrıca, mevcut mevzuat çerçevesinde yapı kayıt belgesinin alınmasının basit olduğunu vurgulayarak başvurucunun ihlal iddialarına ilişkin kuvvetli başarı şansı sunduğunun altını çizmektedir. Nihayet AYM, yapı kayıt belgesi alınabilmesi için öngörülen başvuru sürelerinin makul, hesaplanması bir formüle bağlanan bedelin[2] ise makul ve kabul edilebilir düzeyde olduğunu, başvurucuları aşırı bir külfet altına sokmadığını benimsemektedir. Buna göre, yapı kayıt belgesi ulaşılabilir, soruna çözüm getirici ve dolayısıyla tüketilmesi gereken bir başvuru yoludur.

20/11/2018 tarih 30601 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararla AYM, yapı ve iskan ruhsatlarının iptali ve mühürleme/yıkım kararı mülkiyet hakkına aykırı olsa bile, bu tartışmayı yapma gereği görmeksizin, yapı kayıt belgesiyle durum “düzeltileceği” için başvurucunun Devlete ayrıca para ödemesini gerekli görmektedir. Yani idare haksız yere mühürlemiş ve ruhsatı iptal etmiş olabilir ama yine de yapı kayıt belgesi alarak devlete ödeme yapmanız gerekmektedir.

Kararın en can alıcı ve sorunlu kısmı da budur. Yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapılan veya ruhsat ya da eklerine aykırı yapılan yapılar bakımından işlev görmektedir.[3] Oysa somut olayda olduğu üzere, yapı ruhsatının ve iskan ruhsatının iptal edilmesinin (+ mühürleme/yıkım kararının) hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü başvurularda yapı kayıt belgesinin alınmasını gerektiren bir husus bulunmamaktadır. Zira özellikle geçerli ruhsatlarının olduğu evrede taşınmazı satın alan iyi niyetli bir kişinin[4], kendisinin yaratmadığı bir problemden ötürü sonradan devlete yapı kayıt belgesi için ayrıca para ödemesinin beklenmesinin, bu bedel ne kadar olursa olsun (ki sadece hukuka aykırı kat/yapıya göre değil bütün binaya göre hesaplandığından düşük de değildir), makul bir tarafı yoktur. Kaldı ki, inşaata temel olan imar planlarının idari yargı tarafından iptalinin bu planlara uygun olarak yapılan inşaatların izinlerinin ve iskan ruhsatlarının iptalini otomatik olarak gerektirip gerektirmediği, iptal edilen plana uygun yapılan inşaatların sahiplerinin kazanılmış hakka (aslında doğrusu haklı beklentiye olmalı) sahip olup olmadığı imar hukukunun bitmeyen tartışmalarından birisidir. Danıştay’ın bu konudaki son yıllardaki eğilimi, yargı kararıyla iptal edilen plana dayanılarak yapılan inşaat ruhsatlarının ve bağlı iskan ruhsatının kazanılmış hak tesis etmeyeceği ve bu ruhsatların iptali ile yıkım kararının hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği yönündedir.[5] Danıştay’ın son yıllardaki bu eğiliminin, iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkı ile haklı beklentilerine uygunluğu tartışmalıdır. Her halükarda, Danıştay’ın bu eğilimi, yargı kararıyla sonradan iptal edilen imar planına uygun olarak yapılan inşaatlara dair ruhsatların iptalinin ve yıkım kararlarının iyi niyetli kişilerin mülkiyet hakkına uygun olup olmadığı sorusunu cevapsız bırakmaktadır. Bu sorunu cevabı AYM’nin üzerindedir ve AYM burada incelenen Murat Emrah Emre kararıyla topu yapı kayıt belgesinin üzerine atarak bu sorumluluğundan kaçmaktadır.

AYM’nin kararı ayrıca yapı kayıt belgesine atfettiği nitelikler açısından da sorunludur. Zira yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapıları tek başına hukuka uygun kılmaktan çok fiili durumun tanınmasına ve sürdürülmesine yöneliktir. Yapı kayıt belgesi, taşınmazın kaçak/ruhsata aykırı kısımlarına ilişkin kazanılmış hak veya benzeri bir hukuken geçerli hak vermemektedir. Yapı kayıt belgesi ayni veya kişisel bir hak da doğurmamaktadır. Tersine, taşınmazın yeniden yapılması halinde mevcut imar planına uygun şekilde yapılması gerekmektedir. Nitekim İmar Kanununun Geçici 16. Maddesinde yapı kayıt belgesinin yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu hükme bağlanarak bu durum açıklanmıştır. Yine aynı maddede düzenlenen cins değişikliği/kat mülkiyetine geçiş yapılmadıkça, yapı kayıt belgesinin etkisi yıkımları durdurmak ve idari para cezalarını iptal etmekten öteye geçmemektedir. Kat mülkiyetine geçiş/cins değişikliği gibi kalıcı ve hukuken gerçekten etkili değişikler için ise maliklerin oybirliği aranacağı gibi tekrar yapı kayıt belgesi verilirken alınan bedele denk bir bedel alınmaktadır. Bu durumda AYM kararına konu olan iyi niyetli malikler iki defa “cezalandırılmış” olacağı gibi bütün maliklerin oybirliğinin edinilmesinde güçlük izahtan varestedir.

Yapı kayıt belgesinin iptal edeceği idari para cezaları bakımından da AYM’nin mevzuatta bahsedilen cezaların sadece İmar Kanunundan kaynaklanan idari para cezaları olduğunu gerçeğini, yapı kayıt belgesinin örneğin kültür ve tabiat varlıkları mevzuatından kaynaklanan cezaları iptal edemeyeceğini hiç tartışmadığı görülmektedir. Benzer şekilde, uyuşmazlık konusu yapı hakkında kentsel dönüşüm mevzuatı çerçevesinde yapılan riskli yapı tespitleri de yapı kayıt belgesiyle iptal edilemez. Yapı kayıt belgesi, İmar Kanunu dışında kalan mevzuat çerçevesinde verilen yıkım kararlarını (örneğin kat mülkiyeti mevzuatı çerçevesinde mahkemece verilen yıkım kararları gibi) da iptal edemez, icrasını durduramaz.

Bütün bu hususlar, yapı kayıt belgesinin tabi olduğu hukuki rejimin belirsizlikler içerdiği ve bu nedenle Bakanlık tarafından Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine ilişkin Usul ve Esaslar ile 2018/8 sayılı Genelge’de çok sayıda değişiklik yapıldığı/yapılmakta olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yapı kayıt belgesine AYM’nin atfettiği değerin sahih olmadığına işaret etmektedir.

Murat Emrah Emre kararının bir diğer sakıncası yapı kayıt belgesi başvurularının süresine ilişkindir. AYM yapı kayıt belgesi alınması sürecini tüketilmesi gereken bir yol olarak gördüğüne göre, yapı kayıt belgesi alınmamış/alınması için girişimde bulunulmamış yapı ruhsatı ve iskan ruhsatlarından kaynaklanan bütün uyuşmazlıkların reddedileceğini söylemek mümkündür. Bu durumda başvuruları bu sebeple kabuledilemez bulunan kişilerin hak kaybına uğramamaları için ivedilikle yapı kayıt belgesi işlemlerini başlatmaları gerekmektedir. Ancak AYM’nin Murat Emrah Emre kararının kamuya 20 Kasım 2018 tarihli Resmi Gazeteyle duyurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, davası henüz AYM önünde derdest olması muhtemel başvurucuların yapı kayıt belgesi başvuruları için son tarih olan 31 Aralık 2018[6] tarihine kadar sadece 40 günleri bulunmaktadır. İlgili kamuoyunun AYM’nin bu kararından haberdar olup gereğini bu kadar kısa süre içerisinde yerine getirmelerini beklemek makul addedilemez. İyi niyetli hak sahiplerinin bu kadar kısa süre içerisinde yüklü bedelleri toparlayıp ödemesinin (son ödeme tarihi de 30 Aralık 2018’dir) beklenmesi de makul değildir. Eğer yapı kayıt belgesi başvuru süresi tekrar uzatılmazsa, AYM’nin bu kararı insanların haklarını tamamen kaybetmelerine yol açma riski taşımaktadır. Zira tüketilmesi gereken bir yolun ilgili mevzuata göre tüketilme şansının kalmaması nedeniyle bir daha AYM’ye ve hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmak mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak, AYM’nin Murat Emrah Emre kararını, başvuruya konu olay özelinde isabetli bulmuyoruz. Somut olayda olduğu gibi zaten geçerli ruhsata hakkı olduğunu düşünen kişiler bu ekstra bedelleri ödemek ve oybirliği vs. külfetlerle uğraşmak istemeyip haklarını idari yargı önünde aramaya ve idari yargıdan aldıkları karardan tatmin olmadıkları durumda mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yolunu kullanabilmelidirler. Zira Murat Emrah Emre kararı bu haliyle, AYM’nin hak ihlallerini tespit etmek ve gidermek görevinden kaçındığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle, AYM’nin anılan karardan acilen dönmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin AYM’nin ihlal bulmadığı bazı vakalarda mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir.

Aslında AYM için yine aynı sonucu (başvuru yollarının tüketilmemesi) verecek farklı bir muhakeme imkanı vardı: Mülkiyet çoğu halde kolaylıkla bedele çevrilebildiği için[7], iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkının tam yargı davasıyla korunması veya en azından zararlarının bu yolla giderilmesi olasılığı göz önünde bulundurulabilirdi. Buna göre, yapı ruhsatı ile iskan ruhsatı iptal edilen ve/veya taşınmazı mühürlenen/yıkılan iyi niyetli kişiler, bu işlemlerin iptaline yönelik açtıkları iptal davasını kaybetmeleri üzere tam yargı davası açarak malvarlıklarında meydana gelen zararı telafi edebilirler. Böyle bir yaklaşım, Danıştay’ın son yıllardaki bizim hatalı bulduğumuz eğilimiyle çelişmeyeceği gibi iyi niyetli mağdurların haklarına halel gelmesini de kısmen engelleyecektir.[8] Eğer bu senaryodaki tam yargı davası yolu Danıştay tarafından işlevselleştirilirse, bu yolun AYM-AİHM tarafından etkili bir hukuk yolu olarak tanınacağı ve tüketilmesinin aranacağı tahmin edilebilir.[9] Bu sonuç elde edildiğinde ise, iyi niyetli ruhsat sahibi yapı kayıt belgesi bedeli ödemek zorunda kalmayıp ikinci bir zarar görmemiş olacağı gibi AYM-AİHM tazminat davasıyla çözülebilecek başvurularla meşgul edilmemiş olacaktır. Ne yazık ki AYM burada eleştirdiğimiz Murat Emrah Emre kararında yapı kayıt belgesinin mülkiyeti bedele çevirmeye yeterli bir hukuki imkan içermediği gerçeğini atlamıştır.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (hbgemalmaz@yahoo.com).

[1] AYM’nin burada yetkili kurum ve kuruluşların yapı kayıt belgesi verilmesindeki takdir yetkisinin münhasıran objektif başvuru koşullarının yerine getirilip getirilmediğini denetlemekle sınırlı olduğu yönündeki belirlemesinin (para.42) altını çizmek gerekir.

[2] Emlak vergi değeri ile idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet bedelinin toplamı üzerinden konutlarda %3 ticari kullanımlarda %5 oranında hesaplanan bedel.

[3] Bu yapıların üzerinde yükseldiği taşınmazın niteliğine ilişkin sorunlar, ayrı bir mesele olarak incelenmeyi hak etmektedir. Ancak bu kısa inceleme, AYM’nin anılan kararının anlamı, sonuçları ve yerindeliğiyle sınırlıdır. Bu kısa incelemeye görüşleriyle katkıda bulunan kıymetli meslektaşım Av. Doç. Dr. Nejat Aday’a teşekkür ederim.

[4] AYM’nin ulusal yargılama süreçlerine dair özet bilgileri netlikten uzak olduğu için kesin olarak söylenememekle birlikte, başvurucunun açtığı iptal davasında ilk derece idare mahkemesinin başvurucunun iskan ruhsatı düzenlendikten sonra taşınmazı alan iyi niyetli kişi olduğu yönünde belirlemesi bulunmaktadır (para.10).

[5] Danıştay 14. Dairesinin kanun yararına bozma yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta verdiği yakın tarihli kararı burada hatırlatmak mümkündür (Danıştay 14. Daire, E. 2015/10132, K.2016/92, T.20/01/2016; RG: 19/04/2016, 29689).

[6] Normalde 31 Ekim 2018 tarihine kadar yapılması gereken yapı kayıt belgesi başvurusu, Cumhurbaşkanı tarafından 30/10/2018 tarih ve 257 sayılı kararla 31 Aralık 2018 tarihine kadar uzatılmıştır (RG: 31/10/2018, 30581).

[7] H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:531 vd.

[8] Nitekim aslında Danıştay’ın bu yönde kararları bulunmaktadır. İptal edilen imar planına göre verilen ruhsatların iptal edilmesini hukuka uygun bulan Danıştay, taşınmazın bedeli ödenmeden yapılan yıkımı ise mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadır. Danıştay bu kararında AİHM’in mülkiyet hakkına ilişkin kararlarına atıf yaparak “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin ve AİHM kararlarının birlikte değerlendirilmesinden; sağlıklı ve dengeli bir çevrenin oluşturulması bakımından, yürürlükte bulunan plan hükümlerine aykırı olarak inşa edilen yapıların, yapının inşa edildiği tarihte yürürlükte bulunan plana ve ruhsata uygun olarak inşa edilse dahi, bu planın hukuka ve mevzuata aykırı olduğu tespit edilerek yargı merciince iptal edilmesi durumunda kazanılmış hakkın bulunmaması nedeniyle yıkılması gerekmektedir. Ancak; yıkım işlemi tesis edilmeden önce, hukuka aykırı bir şekilde plan oluşturan ve bu plana göre ruhsat veren idarenin kusurlu davranışı nedeniyle, iyi niyetli kişilere yıkıma konu taşınmaz bedelinin ödenmesi gerekmektedir.” şeklinde hüküm kurmuştur (Danıştay 14. Daire, E.2011/14794, K.2013/1444, T.28/02/2013).

[9] AİHM’in Pınar Göngör ve Yıldız Aktar kararları bu yaklaşımı destekleyen kararlardır (bkz. Pınar Göngör v. Turkey, App. No. 46745/99, Admissibility Decision of 6 March 2007; Yıldız Aktar v. Turkey, App. No.18988/11, Admissibility Decision of 8 September 2015).

Elbette bu yaklaşım, fiilen yıkılmış yapılar özelinde daha geçerlidir. Zira yıkım geri dönülemez sonuçlar doğurduğundan yapı kayıt belgesine atfedilen avantajlar bu olasılıkta geçerli olmayacak, dolayısıyla malikten yapı kayıt belgesi alınması beklenemeyecektir. Nitekim çok yakın tarihli bir kararında AYM, yıkım kararının iptali talebiyle açtığı iptal davası reddedilen ve binası yıkılan (AYM’nin olay özetinde binanın yıkılıp yıkılmadığı net olmayıp esasa müteallik kısımdaki ifadelerden ve başvurunun konusunun özetlendiği birinci paragraftan yapılan çıkarsama) malikin şikayetini, tam yargı davası açarak zararını giderebilme imkanı mevcut olduğu için başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez bulmuştur (Bayram Üstündağ Başvurusu, No.2015/18510, 11/10/2018). AYM’nin Bayram Üstündağ kararında böyle bir durumda tam yargı davasının etkili olduğuna dair belirlemeleri tamamen afakidir. Ne teorik olarak ne de pratik olarak temellendirilmemiş (örneğin yıkılan kaçak binanın malikin kendi arsası üstünde olması ve/veya kaçak yapıyı yapan malik tarafından kullanılıyor olması sebebiyle iyi niyetli sayılamayacak olduğu hallerde de binanın yıkılmasından ötürü idarenin tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığı gibi) ve Danıştay’ın emsal kararlarına atıfla (ki vardır) örneklendirilmemiştir.

 

Reklamlar

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Posted on Updated on

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

5 Mart 2014 tarih ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bir içtüzük değişikliğiyle, Anayasa Mahkemesinin (AYM) işleyişini düzenleyen İçtüzük’te çok sayıda değişiklik yapıldı.[1] Bu değişiklerin büyük çoğunluğu, başkanın, genel kurulun, bölümlerin ve komisyonların görevi yetki ve çalışma usullerine ilişkin olmakla AYM’nin genel iç işleyişine yönelik. Yine iç işleyiş kapsamındaki bir diğer düzenlemede de, AYM üyelerine AYM’nin görev alanında çalışan uluslararası kuruluşlara Başkanın izniyle katılma imkanı getirilmiş. Bütün bu değişikleri gösteren ve İÜHF Araş. Gör. Ali Saçar tarafından hazırlanan karşılaştırmalı tablo yazının sonunda yer almaktadır.

Yazının devamını oku »

Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi

Posted on Updated on

Uluslararası yatırım hukukuyla insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin bir boyutunu yabancı yatırımcıların yaptıkları yatırımın sınırı olarak yatırımı misafir eden devlette (ev sahibi devlet) yaşayanların sosyal ve kültürel hakları haklarının (ikinci kuşak haklar) korunması oluşturmaktadır. Denilebilir ki insan hakları mülahazalarının ICSID yargısında kendini gösterdiği ilk ciddi kısım ev sahibi Devletlerin savunmalarıdır. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.

Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde pek durmamış, esaslı tartışma yapmadan yatırımcının tasarruflarının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121; Azurix v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, award of 14 July 2006, para. 254; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007, para. 75, 354). Bu davalarda hakem heyetleri, uyuşmazlıkları daha çok teknik boyutlarına çekerek meseleyi yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004, para. 116; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004, para. 81).

ICSID heyetlerinin bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmiş ve misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmalarının ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, özellikle su gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilerek kar amacına yönelik yatırım haline getirilmesi süreçlerinde bu gibi çatışmaların görüldüğü vurgulanarak insan hakları-yatırımcı hakları arasında dengeli bir çözüm tarzı benimsenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Buna göre, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ve Evrensel İnsan Hakları Bildirisi gibi belgeler temelinde ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği belirtilmişti. O kadar ki, yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılması gerekliliğinin, uluslararası yatırım tahkimine yönelik meşruiyet yoksunluğu yönündeki itirazları gidermek için elzem olduğu da düşünülmüştür. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121), heyetin yatırımın mülkiyet hakkının (veya malvarlığının bir öğesi olarak) bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olmadığı ileri sürülmüştü (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97).

2016 sonunda başında ICSID hakem heyetlerinin yatırımcının haklarıyla ev sahibi ülke vatandaşının hakları arasındaki çatışmada, insan hakları mülahazalarını açıkça dikkate almaya başladığı ve bu konudaki eski tutumunu değiştirmeye başladığı görülüyor. Urbaser v. Arjantin davasında ICSID özellikle davalı devletin karşı davası kapsamında vatandaşların ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını (özellikle su hakkı) yatırımcı şirketin pozisyonuyla dengelemeye tabi tutmuştur (Urbaser S. A and Consorcio d Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26, Award of 8 December 2016).

Arjantin’in Buenos Aires su ve kanalizasyon hizmeti imtiyazı sahibi şirkete karşı 2000’li yılların başında yaşadığı ekonomik kriz çerçevesinde aldığı tedbirlerin imtiyaz sözleşmesine ve İspanya-Arjantin İki Taraflı Yatırım Andlaşmasına aykırı olup olmadığının tartışıldığı bu uyuşmazlıkta Arjantin, yatırımcı şirketin yeterli yatırımı yapmayarak vatandaşlarının su hakkını ihlal ettiği iddiasıyla ICSID Sözleşmesi ile ICSID Tahkim Kuralları çerçevesinde karşı dava açmıştır. ICSID hakem heyetinin, ki Prof. Andreas Bucher ve Prof. Campbell Mclachlan gibi yatırım tahkimi konusunda oldukça ünlü kişiler bu davayı görmüştür, Arjantin’in insan haklarına dayanan karşı davasını yargı yetkisi içinde görmesiyle zaten insan haklarının yatırım hukukunun dışında olmadığı fikri tescillenmiş olmaktadır. Heyet devamla devlet dışı aktör olarak yatırımcı şirketin insan haklarıyla bağlı olmadığı argümanını da reddetmiştir. Ancak meselesinin esasına ilişkin olarak, yani yatırımcı şirketin misafir eden devletin vatandaşlarına su hakkını temin etmek yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda, Heyet somut olay özelinde olumsuz sonuca ulaşmış ve davalı devletin karşı davasını reddetmiştir.

Burada özetlenecek olursa, ev sahibi Devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarıyla yatırımcının çıkarları ve sırf özel hukuk kaynaklı hakları (yani insan hakları=temel hak niteliğinde olmayan) veya temel hak niteliğindeki hakları (mesela yatırım=mülkiyet gibi) arasında çatışması ortaya çıktığında ICSID hakem heyetlerinin bu iki çatışan değer arasında bir denge kurması hukuken zorunluluktur. İnsan haklarının hukuken diğer haklara göre üstün niteliği bunu gerektirdiği gibi uluslararası yatırım hukukunun uzun erimli sürdürülebilirliği de buna bağlıdır.

Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin ikinci boyutu ise yatırımın ev sahibi devletin tasarruflarına karşı başta mülkiyet ve adil yargılanma hakkı olmak üzere insan hakları korumasından yararlanmasıdır. Ana hatlarıyla iki boyutlu bu ilişkinin ilk safhası insan hakları ilke ve kurallarının yatırım tahkimi hakem kararlarına sirayet etmesidir. Örneğin 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşık 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012, paras. 402-409).

Benzer şekilde Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek, bu kararların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003, paras. 116). Saipem kararında ise hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve bu alacak hakkından yararlanılmasını engelleyen yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir (Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007, paras.130, 132).

Doktrinde yatırım tahkimi hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin dayanakları tartışılmaktadır (Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97). Bunlardan biri olarak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü hatırlatılabilir. Nitekim, Ispartakule III inşaat sürecinden kaynaklanıp Türkiye’nin davalı pozisyonunda olduğu ve lehine neticelenen çok yakın tarihli bir ICSID kararında, insan hakları hukuku ile yatırım tahkimi hukuku arasında bütünsel bir ilişki olduğu uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmüne atıfla vurgulanmıştır (Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Annulment of 30 December 2015, paras.86-92). ICSID heyeti daha sonra bütün süreçlerde gerekçeli karar hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı/silahların eşitliği gibi adil yargılanma hakkının çeşitli unsurlarına riayet edilip edilmediğini somut uyuşmazlık özelinde AİHM kararlarına atıfla değerlendirmiştir (paras.145-160).

İnsan hakları hukukunda ve anayasa yargısında yerleşik bir prensip olan ölçülülük incelemesi, ICSID hakem heyetleri tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur (Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007). Tecmed kararında da hakem heyeti ölçülülük incelemesine özel olarak kararda yer vermiş ve yatırımcının yatırına yönelik müdahaleyle (yatırma yönelik alınan tedbirle), o müdahalenin içerdiği amaç arasında orantılı bir ilişki olması gerektiğine hükmetmişti (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003). Üç paragraf yukarıda belirtildiği üzere ICSID, en yeni kararlarında da ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaktadır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ICSID yatırım tahkimi yargılamasında etkisinin giderek arttığını söylemek mümkün. 2016 Temmuzunda karara bağlanan Philip Morris ile Uruguay arasındaki davada ICSID hakem heyeti, sigara paketlerine getirilen sınırlamaların yatırım hukuku anlamında bir el atma sayılıp sayılmayacağını tartarken AİHM’in sıklıkla kullandığı “takdir marjı/margin of appreciation” doktrinini kendi jurispuridansına ithal etmiş ve ulaşacağı sonuçta doğrudan belirleyici olarak kullanmıştır (Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 8 July 2016, para. 399 vd). Takdir marjı doktrininin yatırım hukuku jurispuridansına ithali noktasında hakem heyetinde yer alan ünlü tahkim hukukçusu Gary Born’un muhalefet şerhi de dikkate değer.

Philip Morris v. Uruguay kararında AİHM’in Türkiye’ye karşı açılmış bir davada verdiği Nejdet Şahin ve Perihan Şahin kararından (App. No. 13279/05, Judgment of 20 October 2011) uzun şekilde yararlanıldığını ekleyelim-ki Gary Born muhalefet şerhinde heyet çoğunluğunun bu kararı hatalı şekilde kullandığını ileri sürmektedir.

Yatırım tahkimi-insan hakları ilişkisinin ikinci safhasında ise yatırımcılarının haklarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir insan hakları denetim organı önünde çözümlenmesi bulunmaktadır. Bu boyutun bir örneğini AİHM’in ÇEAŞ ve Kepez’in imtiyaz sözleşmelerinin iptaliyle ilgili Kemal Uzan kararında ve ünlü Rus petrol şirketi YUKOS’a el koyulmasına dair kararda görmek mümkündür (Kemal Uzan and others v. Turkey, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011; OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011). YUKOS kararında AİHM’in yaklaşık 2 milyar Euro tazminata hükmettiğini hatırlatırsak yatırım hukuku insan hakları ilişkisinin önemi kendiliğinden anlaşılacaktır.

Mülkiyet hakkının korunması bakımından yatırımcının yabancı olmasının AİHM önünde bir farklılık yaratmamaktadır. Bimer kararı örnek verilebilir: Paylarına Moldovalıların yanı sıra Amerikalılar ile Bahamalıların sahip olduğu şirket gümrüklerde bar ve duty-free mağazaları işletme ruhsatına sahip iken mevzuat değişikliği ile bu hak üzerinde kayda değer kısıtlamalar yapılmıştır. Amerika ile Moldova arasında 21 Nisan 1993 tarihinde akdedilen iki taraflı yatırım anlaşması ile AİHS’de yer alan mülkiyet hakkını açıkça vurgulayarak başvurucu şirketi haklı gören temyiz mahkemesi kararını kendisine temel alan AİHM, yeterli inceleme yapmadan ve başvurucunun bütün iddialarını değerlendirmeden aleyhine nihai hükmü veren yüksek mahkeme kararının, ruhsat iptali müdahalesinin yasallık unsurunu karşılamadığı soncuna varmıştır. Hükümetin şirketin ruhsatının ve elde bulunan mallarının başka alanlarda kullanılabileceği yönündeki argümana itibar etmeyen AİHM’in yaklaşımı, uluslararası yatırım hukuku kurum ve kurallarıyla uyum içerisindedir (Bimer S. A. v. Moldova, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007).

Yatırım tahkimi yargı mercilerince veya ticari tahkim mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS sisteminde alacak hakkı kapsamında bir malvarlığı unsuru olduğunu ve bir şekilde icra edilmemesi veya geç icra edilmesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil ettiği not edilmelidir. Dolayısıyla AİHM yargısı, aleyhine tahkim kararı alınan Devletin bu kararı icra etmemesi halinde de kullanılabilecek bir mecradır (örnek davalar için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2. Tıpkı Basım, 2017).

Elbette, yatırım tahkimiyle insan hakları hukuku ilişkisi çok sayıda hukuki problem içermektedir. Derdestlik itirazı (lis pendens), yatırım/mülkiyet kavramlarının örtüşmesi-örtüşmemesi, el atmalar ve el atmalarda ölçülülük meseleleri somut uyuşmazlıkların çözümünün bağlı olduğu ciddi hukuki meseleler olarak öne çıkmaktadır.

Aşağıda linki verilen çalışma bu ve benzeri meseleleri ayrıntılı olarak ele almakta ve ICSID ile AİHM içtihatlarını tartışmaktadır.

Makeleyi okumak için YATIRIM HUKUKU-İNSAN HAKLARI İLİŞKİSİ

Yukarıda linki verilen çalışma Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97’de yayımlanmıştır.