elektrik

Kayıp-Kaçak Bedelleri ve Bireysel Başvuru Yolu

Posted on Updated on

Kayıp Kaçak Bedelleri Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017) ve Bireysel Başvuru Yolu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi kullanımında tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin nihai tüketiciye yansıtılmasının hukuka aykırı olduğuna ve iade edilmesine Yargıtay tarafından hükmedilmekteydi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasında, kayıp-kaçak bedeli yanında elektrik abonelerinden herhangi bir hizmet karşılığı olarak tahsil edildiği kanıtlanamayan dağıtım, iletim, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedellerinin ve %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu ve %5 Belediye Tüketim Vergisi üzerinden ödenen KDV’nin de abonelerden tahsil edilemeyeceği, haksız olarak tahsil edilen bu kalemlerin tazminat olarak ödenmesi gerektiği içtihat eylenmekteydi (YHGK E. 2013/7-2454 K. 2014/679 T. 21.5.2014; YHGK E. 2014/7-1884 K. 2014/1045 T. 17.12.2014; 3. HD, E. 2014/21492 K. 2015/2601 T. 17.02.2015; E.2015/1595, K.2016/155, T.18/01/2016).

Yargıtay’ın haksız tahsil edilen bu bedellerin iadesini sağlayan içtihatlarına karşı kanun koyucu harekete geçmiş ve anılan haksız bedellerin abone tarafından üstlenilmesini sağlayan kanuni düzenleme getirmiştir. Gerçekten 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, haksız tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin artık yasal hale geldiği ve bu bedellerin yargı denetimi dışına çıkartıldığı düzenlenmiştir.

Yine 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a Geçici Madde 20 (1) eklenmiş olup söz konusu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Uygulamayı en çok etkileyen de anılan bu düzenlemedir.

Bu düzenlemelere karşı CHP ve çok sayıda derece mahkemesi düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurmuş olup dosyalar E.2016/150’da birleştirilmiştir. AYM konuya ilişkin kararını 28 Aralık 2017 tarihinde yaptığı müzakereyle belirlemiş ve karar 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017). AYM, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunu Anayasaya uygun bulmuş ve iptali taleplerini reddetmiştir.

 

Anayasa Mahkemesi Kararı:

AYM kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedelleri kanunileştiren ve bu yükü aboneye yıkan düzenlemelerin kamu yararı amacı güttüğüne, özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğüne”, farklı bölgelere göre farklı oranlarda kayıp kaçak tarifesi düzenleme imkanı bulunduğuna, fatura bedellerinin ve perakende satış hizmetleri maliyetlerinin abonelere yüklenmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü olmadığına (paras.248-283) karar vermiştir.

AYM sadece,  6446 sayılı Kanunun 17. Maddesine eklenen 10 numaralı fıkrayı iptal etmiştir. İptal edilen fıkra şöyledir:

“Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”

Bu madde de özünde kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin yasallaştırılmasını tamamlayan bir düzenlemeydi. Zira hatırlanacağı üzere, söz konusu bedellerin hukuka aykırı olarak tüketicilere yansıtıldığına mahkemeler karar vermişti. İptal edilen düzenleme mahkemelerin bir daha bu yönde bir karar vermesini engellemek üzere getirilmişti. AYM ise bu yaklaşımı hak arama özgürlüğüne ve ölçülülük ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. AYM’ye göre, EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak açılan davalarda yargı organlarının yetkisini kısıtlayan kural, uyuşmazlıkla ilgili gözetilmesi gereken diğer mevzuat kurallarını ihmal edilmesine yol açabilir (paras.284-298).

Kayıp-kaçak ve abonelere yükletilen diğer haksız bedellere ilişkin yeni hukuki rejimin iptal edilen bu kısmı, uygulamada bazı tereddütlere yol açabilir. Gerçi bir mahkemenin mevzuatta açıkça yer bulan ve Anayasaya uygun görülen kayıp-kaçak ve diğer bedellerin haksız tahsil edildiği gerekçesiyle iadesine karar vermesi pek olası değildir. Zaten iptal talebinin reddi kararından önce de mahkemeler mevcut kanun hükümleri çerçevesinde davaları reddetmekte; hatta daha doğru bir ifadeyle konusuz kaldıklarına karar vermektelerdi. Ancak söz konusu bedellerin olması gerekenden fazla tahsil edildiğine yönelik bir dava incelenebilir ve tüketici lehine sonuçlanabilir. Zaten AYM vurgusunu münhasıran mevzuat hükümlerine yaparak aslında formaliteden bir iptal kararı verdiğini ima etmiştir. Diğer yandan, bu iptal hükmünün bireysel başvuru süresine ilişkin sonuçları olabilir ki bu olasılığa aşağıda değinilecektir.

AYM kararının en önemli ve uygulamayı ilgilendiren kısmı ise, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri kanunileştiren düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasını sağlayan düzenlemelerin de Anayasaya uygun bulunmasıdır. AYM, çoktan kadük olmuş gerçek-gerçek olmayan geriye yürüme ayrımından hareketle, henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara yeni düzenlemelerin uygulanmasında bir sakınca görmemiştir. “Meşru/haklı beklenti” kavramını hiç gündeme getirmeyen AYM, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin abonelerden tahsil edilmesinde kamu yararı görmekte, düzenlemenin hak arama özgürlüğüne sınırlama getirmediğini ve yargı bağımsızlığını ihlal etmediğini düşünmektedir (paras. 307-327).

Yalnız bu noktada AYM’nin yaptığı bir yorum dikkati çekmektedir: AYM iptal iddiasına konu kanuni düzenlemenin, yargılamanın ne yönde yapılacağı veya belirli somut bir uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağı hususunda bir düzenleme içermediği değerlendirmesini yapmıştır (para.322). Bu değerlendirme, konuyla biraz ilgili herkes tarafından kabul edileceği üzere, isabetli değildir ve mantıken sorunludur. Nitekim kararın bu kısmına bazı AYM üyeleri muhalif kalmıştır.

 

Şimdi Ne Yapılabilir? : Bireysel Başvuru Yolu

AYM’nin bu kararı, özellikle de yeni düzenlemenin derdest davalara uygulanacak olmasının Anayasaya/hukuk devleti ilkesine uygun sayılması, kendisinin önceki içtihatlarıyla çelişir gibi gözükmektedir. doludur. Daha önemlisi, AYM muhakemesinde temel haklar açısından anlamlı ve kapsamlı değerlendirmeler yapmamış, hukuk devleti gibi genel ilkeler üzerinden kararını kurmuştur. Örneğin konuyla doğrudan ilgili mülkiyet hakkından, kararının kayıp-kaçak bedellerine ilişkin kısmında hiçbir şekilde bahsetmemektedir ve mülkiyet hakkı açısından bir tartışma yürütmemektedir. Ayrıca, elektrik enerjisinden yararlanmanın Anayasada yer alan çeşitli haklar bağlamında bir insan hakkı niteliğinde görülüp görülemeyeceğinin üzerinde hiç durmamıştır.

AYM’nin iptal etmediği geriye yürürlü hükümlerin abonelerin derece mahkemelerinde derdest olan davalarında uygulanması/uygulanacak olması sebebiyle, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali temelinde AYM ve AYM kararlarına göre sonrasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yolu kullanılabilecektir. Zira derdest davaya geriye yürürlü olarak uygulanacak yeni kanun hükümleri, özellikle uyuşmazlığın taraflarından biri lehine hükümler içermekteyse hem mülkiyet hakkına hem de adil yargılanma hakkına aykırılık doğurabilir. AYM’nin iptal davasında bir kanun hükmünü Anayasa’ya uygun bulmasına rağmen bireysel başvuru yolunda Anayasaya uygun bulduğu aynı kanun hükmünün somut olayda uygulanmasını adil yargılanma ve/veya mülkiyet hakkı ihlali bulduğu örnekler bulunmaktadır. Hatta bir başvuruda AYM, derdest davalara uygulanan ve iptal davasında Anayasa’ya da uygun bulduğu bir kanun hükmünün adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamış ve başvurucuların her birine derece yargısında haklarında bilirkişi tarafından belirlenen alacak miktarının tazminat olarak ödenmesine hükmetmiştir.

Ancak geriye yürürlü veya derdest davalara etkili kanun düzenlemeleri, AYM ve AİHM yargısında otomatikman mülkiyet hakkı ve/veya adil yargılanma hakkı ihlali sayılmamaktadır. Konuya ilişkin olarak çok sayıda AYM ve AİHM kararından, somut olaya uygulanabilir nitelikte emsal çıkartılması gerekmektedir.[1]

Bu duruma örnek olması açısından bireysel başvuru yolunda aşılması gerekli ilk güçlük, mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğunu göstermektir. Zira mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla AİHM önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Anayasa md. 35 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 md. 1’de yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde “meşru bir beklenti” olması gereklidir. Bu “meşru beklenti” de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Dolayısıyla bu noktada açılan davanın ve talep edilen alacağın, hukuki temeli olduğu açık ve net şekilde gösterilmelidir.

Bireysel başvuru yolunda üzerinde durulması gereken bir diğer mesele, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri aboneye yıkan kanun değişikliğindeki kamu yararının zayıf olduğudur. Zira derdest davaya uygulanan sonraki kanun hükümleri ne kadar kuvvetli bir kamu yararını sağlamayı amaçlıyorsa,  AYM’nin mülkiyet ve adil yargılanma hakkı ihlali bulma olasılığı o kadar azalmaktadır.

Nihayet olası bir bireysel başvuruda hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmelidir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM standartlarına göre, yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde müdahalenin meşru görülebilmesi için üç şart birlikte aranmaktadır. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması, müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Unutulmamalıdır ki, kanunlarda değişiklik yapılırken önceki hukuki duruma güvenip hukuki işlem başlatanların, bu güvenlerinin boşa çıkartılmaması hakkaniyet gereğidir.

 

Başvurunun Zamanlaması:

Son olarak, usul bakımından bireysel başvurunun hangi anda yapılması gerektiği meselesi üzerinde durulmalıdır. Zira AYM’nin kayıp-kaçak vb. bedellerini iptal etmediği kararı sonrası derdest davaların yeni kanuni düzenleme doğrultusunda sonuçlanması beklenmektedir (ki zaten uygulamada iptal talebinin reddinden önce dahi mahkemeler öyle hareket etmekteydi). Dolayısıyla, derdest dava reddedildikten sonra artık etkili ve tüketilmesi gereken başvuru yolu kalmadığı gerekçesiyle 30 gün içerisinde direkt AYM bireysel başvuru yolunun işletilmesi gerekmektedir.

Zaten yukarıda belirtildiği üzere, AYM getirilen değişiklikler arasında mahkemelerin yetkisini sadece idarenin tarifelerine uygun tahsilat yapılıp yapılmadığını denetlemeye indirgeyen düzenlemeyi iptal ettiğinden, başvuru süresi açısından derdest davaların tamamlanması ve olağan kanun yollarının tüketilmesini bekleyeceği yönünde bir izlenim yaratmıştır. Ne de olsa söz konusu iptal kararıyla AYM, derece mahkemelerinin kayıp kaçak bakımından idarenin (EPDK) tarifelerini ve bunları uygulayan elektrik şirketlerinin faturalara yansıtmasını esastan denetlemesini ve bir karara kavuşturmasını beklemektedir.[2]

Ancak bir yandan da akla şöyle bir olasılık gelebilir: Teorik ve soyut düzlemde bir kanun hükmü anayasaya uygun bulunduğundan, o kanun hükmünün somut uyuşmazlıkta birebir uygulanmasından yakınılan hallerde, kanun/başvuru yollarını tüketmenin bir anlamı kalmamaktadır. Zira AYM davada uygulanacak kanun hükmünü Anayasaya uygun bulduğu için, somut uyuşmazlıkta takip edilen yol artık etkili olmaktan çıkmıştır ve tüketilmesi gerekmemektedir. Dolayısıyla, bireysel başvuru yolu, iptal davasının reddine dair AYM kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip hemen işletebilir. Hatta, artık kanun/başvuru yolunun etkisizliği öğrenildiğine göre, 30 günlük başvuru süresi o yolun etkisizliğinin öğrenildiği andan başlayacağı için aksi bir tercih başvurusu süresinin kaçırılması gibi telafisi olanaksız sakıncalara yol açabilecektir.

AYM bireysel başvuru süresi bakımından benzer olaylarda yerleşmiş bir içtihat bulunmamaktadır. AYM, derdest davaya uygulanacak geriye yürürlü kanun hükmünü iptal etmediği bir kararıyla bağlantılı olarak, söz konusu kanun hükmünün görülmekte olan uyuşmazlıkta uygulanmasından sonra yapılan adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlali talepli bireysel başvurularda, başvuru süresinin başlangıcı olarak olağan hukuk yollarının tükenmesini ölçü almıştır. Ancak önemli belirtmek gerekir ki, söz konusu başvurular bakımından AYM’nin iptal davasında verdiği hüküm, zaten ulusal mahkemelerin uyuşmazlıkları yürürlükteki ve henüz AYM tarafından iptali konusunda bir karar verilmeyen hükümlere göre çözmesinden sonra karara bağlanmış ve iptal davasındaki hüküm o zaman uygulanan usul çerçevesinde bir yıldan fazla süre sonra Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Dolayısıyla anılan AYM bireysel başvuru kararlarının, kayıp-kaçak bedelleriyle ilgili yapılacak olası bir bireysel başvuruda, bireysel başvurunun süresinin başlangıç anının belirlenmesi tartışmasında emsal değeri bulunmamaktadır.

Bu hukuki belirsizlik çerçevesinde AYM, davası henüz ilk derece ve/veya istinaf/temyiz aşamalarında derdest olan kişilerin bireysel başvurusunu, kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulabilir.

Bu nedenle, kanımızca en emniyetli tercih, kayıp-kaçak bedeline ilişkin derdest uyuşmazlık hangi aşamada olursa olsun, iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde bireysel başvurunun yapılmasıdır. Diğer yandan da öngörülen kanun yolu çerçevesinde gerekli süreç (ilk derece- istinaf/temyiz) sonuna kadar tüketilmelidir. Aksi halde AYM’nin konuya ilişkin yargı yolunun etkisiz olmadığını (mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmü iptal ettiği için) söyleme ihtimali ihmal edilmiş olur. AYM direkt yapılan bireysel başvuruyu (yani iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde yapılan ve olağan kanun yolları henüz tüketilmemiş) kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulsa bile, kayıp-kaçak uyuşmazlığı derece yargısında zaten derdest olduğu veya yeni reddedildiği için tekrar AYM’ye bireysel başvuru yapmak mümkündür. Yani bu tercihteki hata telafi edilebilir bir hatadır. Bu tercihin AYM tarafından hatalı görülmesi halinde karşılaşılacak tek zarar, tekrar maktu bireysel başvuru harcını ödemekten ibarettir.

 

 

 

[1] Bazı AİHM karar örnekleri için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Baskı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:465-467, özellikle 558-560.

[2] Kayıp-kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedellerin kanuni temele kavuşturulması ve bu düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasına ilişkin hükümlerin Anayasaya uygun bulunmasından sonra derece mahkemelerinin nasıl olup da anılan bedellerin haksız tahsil edildiğine karar vereceği ayrı bir meseledir.

Reklamlar

Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi

Posted on Updated on

Uluslararası yatırım hukukuyla insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin bir boyutunu yabancı yatırımcıların yaptıkları yatırımın sınırı olarak yatırımı misafir eden devlette (ev sahibi devlet) yaşayanların sosyal ve kültürel hakları haklarının (ikinci kuşak haklar) korunması oluşturmaktadır. Denilebilir ki insan hakları mülahazalarının ICSID yargısında kendini gösterdiği ilk ciddi kısım ev sahibi Devletlerin savunmalarıdır. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.

Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde pek durmamış, esaslı tartışma yapmadan yatırımcının tasarruflarının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121; Azurix v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, award of 14 July 2006, para. 254; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007, para. 75, 354). Bu davalarda hakem heyetleri, uyuşmazlıkları daha çok teknik boyutlarına çekerek meseleyi yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004, para. 116; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004, para. 81).

ICSID heyetlerinin bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmiş ve misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmalarının ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, özellikle su gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilerek kar amacına yönelik yatırım haline getirilmesi süreçlerinde bu gibi çatışmaların görüldüğü vurgulanarak insan hakları-yatırımcı hakları arasında dengeli bir çözüm tarzı benimsenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Buna göre, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ve Evrensel İnsan Hakları Bildirisi gibi belgeler temelinde ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği belirtilmişti. O kadar ki, yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılması gerekliliğinin, uluslararası yatırım tahkimine yönelik meşruiyet yoksunluğu yönündeki itirazları gidermek için elzem olduğu da düşünülmüştür. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121), heyetin yatırımın mülkiyet hakkının (veya malvarlığının bir öğesi olarak) bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olmadığı ileri sürülmüştü (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97).

2016 sonunda başında ICSID hakem heyetlerinin yatırımcının haklarıyla ev sahibi ülke vatandaşının hakları arasındaki çatışmada, insan hakları mülahazalarını açıkça dikkate almaya başladığı ve bu konudaki eski tutumunu değiştirmeye başladığı görülüyor. Urbaser v. Arjantin davasında ICSID özellikle davalı devletin karşı davası kapsamında vatandaşların ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını (özellikle su hakkı) yatırımcı şirketin pozisyonuyla dengelemeye tabi tutmuştur (Urbaser S. A and Consorcio d Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26, Award of 8 December 2016).

Arjantin’in Buenos Aires su ve kanalizasyon hizmeti imtiyazı sahibi şirkete karşı 2000’li yılların başında yaşadığı ekonomik kriz çerçevesinde aldığı tedbirlerin imtiyaz sözleşmesine ve İspanya-Arjantin İki Taraflı Yatırım Andlaşmasına aykırı olup olmadığının tartışıldığı bu uyuşmazlıkta Arjantin, yatırımcı şirketin yeterli yatırımı yapmayarak vatandaşlarının su hakkını ihlal ettiği iddiasıyla ICSID Sözleşmesi ile ICSID Tahkim Kuralları çerçevesinde karşı dava açmıştır. ICSID hakem heyetinin, ki Prof. Andreas Bucher ve Prof. Campbell Mclachlan gibi yatırım tahkimi konusunda oldukça ünlü kişiler bu davayı görmüştür, Arjantin’in insan haklarına dayanan karşı davasını yargı yetkisi içinde görmesiyle zaten insan haklarının yatırım hukukunun dışında olmadığı fikri tescillenmiş olmaktadır. Heyet devamla devlet dışı aktör olarak yatırımcı şirketin insan haklarıyla bağlı olmadığı argümanını da reddetmiştir. Ancak meselesinin esasına ilişkin olarak, yani yatırımcı şirketin misafir eden devletin vatandaşlarına su hakkını temin etmek yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda, Heyet somut olay özelinde olumsuz sonuca ulaşmış ve davalı devletin karşı davasını reddetmiştir.

Burada özetlenecek olursa, ev sahibi Devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarıyla yatırımcının çıkarları ve sırf özel hukuk kaynaklı hakları (yani insan hakları=temel hak niteliğinde olmayan) veya temel hak niteliğindeki hakları (mesela yatırım=mülkiyet gibi) arasında çatışması ortaya çıktığında ICSID hakem heyetlerinin bu iki çatışan değer arasında bir denge kurması hukuken zorunluluktur. İnsan haklarının hukuken diğer haklara göre üstün niteliği bunu gerektirdiği gibi uluslararası yatırım hukukunun uzun erimli sürdürülebilirliği de buna bağlıdır.

Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin ikinci boyutu ise yatırımın ev sahibi devletin tasarruflarına karşı başta mülkiyet ve adil yargılanma hakkı olmak üzere insan hakları korumasından yararlanmasıdır. Ana hatlarıyla iki boyutlu bu ilişkinin ilk safhası insan hakları ilke ve kurallarının yatırım tahkimi hakem kararlarına sirayet etmesidir. Örneğin 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşık 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012, paras. 402-409).

Benzer şekilde Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek, bu kararların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003, paras. 116). Saipem kararında ise hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve bu alacak hakkından yararlanılmasını engelleyen yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir (Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007, paras.130, 132).

Doktrinde yatırım tahkimi hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin dayanakları tartışılmaktadır (Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97). Bunlardan biri olarak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü hatırlatılabilir. Nitekim, Ispartakule III inşaat sürecinden kaynaklanıp Türkiye’nin davalı pozisyonunda olduğu ve lehine neticelenen çok yakın tarihli bir ICSID kararında, insan hakları hukuku ile yatırım tahkimi hukuku arasında bütünsel bir ilişki olduğu uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmüne atıfla vurgulanmıştır (Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Annulment of 30 December 2015, paras.86-92). ICSID heyeti daha sonra bütün süreçlerde gerekçeli karar hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı/silahların eşitliği gibi adil yargılanma hakkının çeşitli unsurlarına riayet edilip edilmediğini somut uyuşmazlık özelinde AİHM kararlarına atıfla değerlendirmiştir (paras.145-160).

İnsan hakları hukukunda ve anayasa yargısında yerleşik bir prensip olan ölçülülük incelemesi, ICSID hakem heyetleri tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur (Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007). Tecmed kararında da hakem heyeti ölçülülük incelemesine özel olarak kararda yer vermiş ve yatırımcının yatırına yönelik müdahaleyle (yatırma yönelik alınan tedbirle), o müdahalenin içerdiği amaç arasında orantılı bir ilişki olması gerektiğine hükmetmişti (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003). Üç paragraf yukarıda belirtildiği üzere ICSID, en yeni kararlarında da ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaktadır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ICSID yatırım tahkimi yargılamasında etkisinin giderek arttığını söylemek mümkün. 2016 Temmuzunda karara bağlanan Philip Morris ile Uruguay arasındaki davada ICSID hakem heyeti, sigara paketlerine getirilen sınırlamaların yatırım hukuku anlamında bir el atma sayılıp sayılmayacağını tartarken AİHM’in sıklıkla kullandığı “takdir marjı/margin of appreciation” doktrinini kendi jurispuridansına ithal etmiş ve ulaşacağı sonuçta doğrudan belirleyici olarak kullanmıştır (Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 8 July 2016, para. 399 vd). Takdir marjı doktrininin yatırım hukuku jurispuridansına ithali noktasında hakem heyetinde yer alan ünlü tahkim hukukçusu Gary Born’un muhalefet şerhi de dikkate değer.

Philip Morris v. Uruguay kararında AİHM’in Türkiye’ye karşı açılmış bir davada verdiği Nejdet Şahin ve Perihan Şahin kararından (App. No. 13279/05, Judgment of 20 October 2011) uzun şekilde yararlanıldığını ekleyelim-ki Gary Born muhalefet şerhinde heyet çoğunluğunun bu kararı hatalı şekilde kullandığını ileri sürmektedir.

Yatırım tahkimi-insan hakları ilişkisinin ikinci safhasında ise yatırımcılarının haklarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir insan hakları denetim organı önünde çözümlenmesi bulunmaktadır. Bu boyutun bir örneğini AİHM’in ÇEAŞ ve Kepez’in imtiyaz sözleşmelerinin iptaliyle ilgili Kemal Uzan kararında ve ünlü Rus petrol şirketi YUKOS’a el koyulmasına dair kararda görmek mümkündür (Kemal Uzan and others v. Turkey, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011; OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011). YUKOS kararında AİHM’in yaklaşık 2 milyar Euro tazminata hükmettiğini hatırlatırsak yatırım hukuku insan hakları ilişkisinin önemi kendiliğinden anlaşılacaktır.

Mülkiyet hakkının korunması bakımından yatırımcının yabancı olmasının AİHM önünde bir farklılık yaratmamaktadır. Bimer kararı örnek verilebilir: Paylarına Moldovalıların yanı sıra Amerikalılar ile Bahamalıların sahip olduğu şirket gümrüklerde bar ve duty-free mağazaları işletme ruhsatına sahip iken mevzuat değişikliği ile bu hak üzerinde kayda değer kısıtlamalar yapılmıştır. Amerika ile Moldova arasında 21 Nisan 1993 tarihinde akdedilen iki taraflı yatırım anlaşması ile AİHS’de yer alan mülkiyet hakkını açıkça vurgulayarak başvurucu şirketi haklı gören temyiz mahkemesi kararını kendisine temel alan AİHM, yeterli inceleme yapmadan ve başvurucunun bütün iddialarını değerlendirmeden aleyhine nihai hükmü veren yüksek mahkeme kararının, ruhsat iptali müdahalesinin yasallık unsurunu karşılamadığı soncuna varmıştır. Hükümetin şirketin ruhsatının ve elde bulunan mallarının başka alanlarda kullanılabileceği yönündeki argümana itibar etmeyen AİHM’in yaklaşımı, uluslararası yatırım hukuku kurum ve kurallarıyla uyum içerisindedir (Bimer S. A. v. Moldova, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007).

Yatırım tahkimi yargı mercilerince veya ticari tahkim mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS sisteminde alacak hakkı kapsamında bir malvarlığı unsuru olduğunu ve bir şekilde icra edilmemesi veya geç icra edilmesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil ettiği not edilmelidir. Dolayısıyla AİHM yargısı, aleyhine tahkim kararı alınan Devletin bu kararı icra etmemesi halinde de kullanılabilecek bir mecradır (örnek davalar için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2. Tıpkı Basım, 2017).

Elbette, yatırım tahkimiyle insan hakları hukuku ilişkisi çok sayıda hukuki problem içermektedir. Derdestlik itirazı (lis pendens), yatırım/mülkiyet kavramlarının örtüşmesi-örtüşmemesi, el atmalar ve el atmalarda ölçülülük meseleleri somut uyuşmazlıkların çözümünün bağlı olduğu ciddi hukuki meseleler olarak öne çıkmaktadır.

Aşağıda linki verilen çalışma bu ve benzeri meseleleri ayrıntılı olarak ele almakta ve ICSID ile AİHM içtihatlarını tartışmaktadır.

Makeleyi okumak için YATIRIM HUKUKU-İNSAN HAKLARI İLİŞKİSİ

Yukarıda linki verilen çalışma Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97’de yayımlanmıştır.