içtihat

AYM KARARLARININ MÜLKİYET HAKKININ MEVCUDİYETİNİN DAYANAĞI OLARAK ULUSLARARASI HUKUKA AÇIKLIK AÇISINDAN ELEŞTİREL DEĞERLENDİRİLMESİ

Posted on Updated on

Mülkiyet Hakkının Uygulanabilirliğinde ve Malvarlığı Değerinin İspatında Uluslararası Hukuka Açıklık

Mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesi (AYM) veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Bilindiği üzere, Anayasa md. 35’de (veya Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 Madde 1) yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde meşru bir beklenti olması gereklidir. Bu meşru beklenti de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Aksi halde “zaman duvarı” engeli nedeniyle mülkiyet hakkı koruması hiç devreye girmeyecek, başvuru konu bakımından (ratione materiae) kabuledilemez bulunacaktır (zaman duvarı kavramı ve içtihatları içeren ayrıntılı bilgi için bkz. H. Burak Gemalmaz, Mülkiyet Hakkı, sf:137-170).

Buna kısaca mülkiyet hakkının uygulanabilirliği sorunu denilmektedir. Dolayısıyla mülkiyet hakkının sunduğu koruma kapsamından yararlanabilmek için öncelikle ulusal hukuka göre bir malvarlığı değerine sahip olmak gereklidir. AYM de önüne gelen bireysel başvurularda bu hususu AİHM kararlarına atıfla net olarak teyit etmiştir (Yeler ve Çelebi Başvurusu, No. 2012/363, 15/04/2014, para.36; Tokay ve Diğerleri Başvurusu, No. 2013/1122, 26/6/2014, para.36).

Durum böyle olmakla birlikte hakkın mevcudiyetinin ya da meşru beklentinin kaynağı açısından ulusal hukuk paradigmasından kurtulmak mümkündür. Kısaca ifade edilirse, hakkın kaynağı olarak uluslararası veya ulusalüstü hukuk referans alınabilir. Bununla kastedilen, mülkiyet hakkının mevcudiyeti veya mülkiyet hakkına yönelik meşru beklentinin kaynağı olarak ulusal hukukun dışında veya ona ek olarak uluslararası hukuka dayanılmasıdır. Buna göre, malvarlığına ilişkin bir talep ulusal hukuka dayanarak temellendirilememesine rağmen veya ulusal hukuk uyarınca uyuşmazlık konusu değer başvurucunun malvarlığında olmamasına rağmen, eğer uluslararası/ulusalüstü hukuk bu konuda yeterli temeli sağlıyorsa, AY md. 35’de düzenlenen mülkiyet hakkı somut uyuşmazlıkta uygulanabilir. Bu tip hallerde başvurucunun malvarlığına ilişkin talebinin ulusal hukuktaki pozisyonu belirleyici önem arz etmeyecektir.

Aşağıda linki verilen çalışmada Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru usulü çerçevesinde yapılan başvurularda mülkiyet hakkına ilişkin olarak verdiği iki kararın, hakkın uygulanabilirliği meselesi kapsamında uluslararası hukuka açıklık/kapalılık açısından eleştirel değerlendirilmesi yapılmaktadır.

Çalışma Anayasa Mahkemesinin daveti üzerine Anayasa Mahkemesinin 35. Kuruluş Yılı etkinlikleri kapsamında 28 Nisan 2015 tarihinde Anayasa Mahkemesinde sunulan tebliğden yayına hazırlanmış olup Anayasa Yargısı,  Cilt 32/2015, Kasım 2016, sf:379-401’de yayımlanmıştır.

Makaleyi okumak için:

mulkiyet-hakkinin-dayanagi-olarak-uluslararasi-hukuka-aciklik

Reklamlar

Olağanüstü Rejimde Haklar

Posted on Updated on

İnsan Hakları Listesinin Olağanüstü Rejim Açısından Sınıflanması

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş – Cilt II, 8. Baskı, Legal Yay., İstanbul, 2012, sf:688-691.

1-) Sapma Rejimi Önlemlerinin Haklar Üzerindeki Etkisi

Bilindiği üzere, UİHH belgelerinin bir bölümünde de olağanüstü rejimler ta­nın­mıştır. Başka deyişle, bu belgeler de olağan-olağanüstü rejim ikiciliğini kurumsal­laştır­mıştır. Bunun kaçınılmaz sonucu haklar üzerinde bazı kayıtlamalara izin verilme­sidir. Bu çerçevede yapılabilecek sınıflama, olağanüstü rejim önlemlerine konu olan haklar ve olmayan haklar şeklindedir.

Gerçekten de, istisnai yönetim usullerinin yürürlüğe konulmasıyla, olağan re­jim­den farklı olarak, haklar üzerinde geçici ve istisnai nitelikte belirli kayıtlamalar işlerlik kazanmaya başlar. Bu kayıtlamalar, olağan rejimdeki sınırlamalardan daha ağır nitelikte­dir. Zira sınırlamalar bir hakkın kullanım alanını daraltırken, olağanüstü re­jimlerdeki kayıtlamalar haklardan yararlanmayı ya da onların kullanılmasını durdurur yahut askıya alır. İşte bu tür kayıtlamalar  “sapma rejimi önlemleri” başlığı altında ele alınmaktadır.

Sapma rejimi önlemlerinin temel unsurlarına değinmek gerekir.

Bunların ilki önlemlerin “geçici” olmasıdır. Zaman unsuruna gönderme yapan bir sözcük, anılan önlemlerin ancak belli bir süre ile uygulanabilir olduğuna işaret eder. Ulusal mevzuatta, istisnai rejimin gerek ilanı gerekse uzatılmasında bunun süresinin ne olduğu belirlenmiştir. Buna karşılık, insan hakları sözleşmelerinde, sürenin ne kadar olması gerektiğini tespit etmek hem mümkün hem de doğru olmadığından bu hususta açık bir hüküm bulunmaz. Ancak, sözleşme organlarının içtihatları, bunun “geçici” nite­likte olması gerektiğini belirlemiştir. Ulusal yetkili makamlara bu konuda tanınan geniş “takdir marjının”, sonuç olarak sözleşme organının denetimine, değerlendirme­sine tabi tutulduğunu hatırlayalım.

İkinci unsur sapma rejiminin ve dolayısıyla buna uygun önlemlerin “istisna” ol­masıdır. Bu unsur, bir yandan süreye de işaret eder ama daha çok, bu rejime geçilme şartlarını belirler. İnsan hakları belgelerinde meşru sayılan bir istisnai rejime geçmek ve sapma önlemlerini uygulamaya koymak için, normal olmayan oluşumların, sorunla­rın ortaya çıkmış olması ya da çıkması tehlikesinin pek bariz, yakın bulunması gerekir. Bunlar öylesine boyutta, çapta sorunlar ya da tehlikeler olmalıdır ki, devlet aygıtının olağan mekanizma ve kurumlarının olağan işletilmesiyle halli, aşılması mümkün ol­ma­malıdır. Özel nitelikli önlemlere belli bir süreyle başvurma zorunluluğu bulunmalı­dır. İnsan hakları sözleşmeleri organlarının, bir Devletin sapma rejimine geçme tasarru­funu haklı kılan şartların bulunup bulunmadığını da (tekrarlayalım, bu şartların geçerli­liğini de) ve ayrıca, bu haklı görülse bile, alınan önlemlerin “uygun olup olmadığını” da (ölçü­lülük ve amaç-araç dengesi kriterleri) denetlediğini vurgulayalım. Demek ki, sözleşme Tarafı Devletler, bu bağlamda da, ulusalüstü denetimden bağışık bir takdir yetkisini kul­lanamamaktadırlar.

Sapma rejimi önlemleri bağlamında önem taşıyan üçüncü unsur bunların “uy­gu­lama alanına” ilişkindir. Buna göre, bir Devlet istisnai önlemleri, ancak ve sadece, bu araca başvurmanın gerekli bulunduğu coğrafyada (alanda, bölgede) yürürlüğe koya­bilir. Tüm ülke sathında istisnai önlemlerin uygulanabilmesi için, karşılaşılan sorunun ancak ülkenin bütününde sapma rejimine geçilmekle halledilebilecek boyutta olması gerekir.

Dördüncü unsur olarak sapma rejimi ve önlemleri, her koşulda ve her zaman, yö­netimler bakımından başvurulabilecek son çare olmak zorundadır. Diğer söyleyişle, ola­ğan rejimin mekanizma ve usulleriyle karşılanabilecek sorunlar için istisnai rejim ön­lemlerine başvurulamaz.

Beşinci unsur şudur. Eğer bir devletin ulusal mevzuatında istisnai rejim birden çok form olarak ve aşamalı biçimde kategorileştirilmiş ise, karşılaşılan sorunun ya da tehlike­nin ağırlığı zorunlu kılmadıkça, bu kategoriler içinde görece daha hafif nitelikte olan istisnai yönetim usulüne başvurmak gerekir. Bu ilke, aslında, yukarıda anılan dördüncü unsurun, istisnai rejim formuna dair yapılması gereken tercih çerçevesinde, özel bir yan­sımasıdır. Örnek olsun, Türk hukukunu ele alacak olursak, olağanüstü hal ilanı ile çö­zümlenebilecek bir sorun varken, doğrudan sıkıyönetime başvurulmaması gerekir. Dik­kate alalım ki, bu iki istisnai rejim formu arasında, belli kamusal yetkilerin sivil bürokra­siden askeri bürokrasiye geçirilmesi şeklinde önemli farklılıklar vardır. Alınan önlemlerin birey hak ve özgürlükleri üzerinde doğurduğu etkiler açısından da bu iki kategori farklı­laşmaktadır. Sıkıyönetim askeri yargısının devreye sokulmasını hemen hatırlatabiliriz.

Altıncı unsur, istisna rejimde başvurulacak sapma rejimi önlemlerinin “ayrımcı” nitelikte olmaması koşuludur. Buna ilişkin olarak ilgili sözleşmede genel olarak ayrım­cılık yasağına ilişkin norm ile özel olarak sapma rejimini düzenleyen normlardaki ay­rımcılık yasağı unsurlarını ayırt etmek ve fakat karşılaştırarak okumak gerekir. Şöyle bir tablo çıkartabiliriz.

 

SAPMA REJİMİ ÖNLEMLERİNDE AYRIMCILIK YAPILMAMASI KURALINA DAİR KARŞILAŞTIRMALI TABLO[1]

Ayrımcılık te­melleri EİHB MSHS AİHS Ame.İHS 1982 Anayasası
(md.2)

Ayr. Normu

(md.2/1)

Ayr. Normu

(md.26)

Ayr. Normu

(md.4)

Kriz normu

(md.14)

Ayr. Normu

(md.15)

Kriz normu

(md.1/1)

Ayr. Normu

(md.27/1)

Kriz normu

(md.10/1)

Kanun Önünde Eşitlik

1) Irk + + + + +   + + +
2) Renk + + + + +   + + +
3) Cinsiyet + + + + +   + + +
4) Dil + + + + +   + + +
5) Din + + + + +   + + +

(ek olarak mezhep)

6) Siyasi görüş + + +   +   +   +

(siyasi düşünce)

7) Diğer görüş + + +   +   +   +

(felsefi inanç)

8) Ulusal köken + + +   +   +    
9) Sosyal köken + + + + +   + +  
10) Mülkiyet + + +   +   +    
11) Doğum + + +   +   +    
12) Diğer statüler + + +   +        
13) Ekonomik statü             +    
14) (ya da) Her­hangi bir başka sosyal koşul             +   +

(ve benzeri sebepler)

15) Ulusal azın­lıkla bağ         +        
16) Etnik grup                  
Toplam 12 12 12 6 13 0 14 6 9

 

Ayr. Normu = Ayrımcılık normu

Kriz Normu = İstisnai rejim / (sapma rejimi önlemlerini) düzenleyen norm.

2-) Sapma Rejimi Önlemlerine Konu Olmayan Haklar: “Dokunulmaz Haklar”

Bütün bu unsurlara riayet edilse bile, istisnai rejimin haklar ve özgürlükler üze­rinde doğurduğu ağır kayıtlamaların olumsuz etkisi yadsınamaz. Tıpkı, olağan rejimde sınırlandırılamayan haklar bulunduğu gibi, bir olağanüstü rejimde de, dokunulmayacak, aykırı önleme konu kılınamayacak haklar vardır. Bunlar, “dokunulmaz haklar” ya da “hakların sert çekirdeği” olarak kategorileştirilmektedir.

 

İSTİSNAİ REJİMDE DOKUNULMAZ HAKLAR TABLOSU[2]

Hak ya da özgürlük MSHS

(md.4/2)

AİHS

(md.15/2)

Ame.İHS

(md.27/2)

1982 Anayasası

(md.15/2)

Yaşam hakkı md.6 md.2 md.4 md.17
İşkence yasağı md.7 md.3 md.5 md.17
Kölelik, kulluk yasağı md.8 md.4 md.6  
Suç ve cezada geriye yürümezlik md.15 md.7 md.9 md.38

(masumiyet karinesi de aynı madde kapsamında düzenlenmiştir)

Hukuk/yasa önünde kişi olarak ta­nınma hakkı md.16   md.3  
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü md.18   md.12

(bu maddede “düşünce özgürlüğü” yoktur; sadece “vic­dan ve din öz­gürlüğü” vardır)

md.24

(din ve vicdan hürriyeti)

md.25

(düşünce ve kanaat hürriyeti)

Sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirme­mekten ötürü hapis cezası verilmeyeceği md.11      
Aile hakkı     md.17  
İsim hakkı     md.18  
Çocuk hakları     md.19  
Vatandaşlık hakkı     md.20  
Yönetime katılma hakkı     md.23  
Bu hakların korunması için zorunlu yargısal güvenceler     md.27

(md.27’de sayılan toplam 11 hak için)

 
Toplam 7 hak 4 hak 11 hak + bunlar için zorunlu “yargı­sal güvenceler” = 12 hak 5 hak

 

[1] Ayrıntılı bilgi için bkz., M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.58-62.

[2] M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.53-58. Ayrıca anılan çalışmada, konu ile ilgili olarak bölgesel ya da uluslararası insan hakları sis­temleri ekseninde üretilen içtihadi standartlar da kapsamlı olarak incelenmiştir; bkz., age., sf.67-175.

Passolig ve Kişisel Veriler

Posted on Updated on

Boş TribünSon günlerde Türk futbol dünyasının finansörü rolüne bürünen Aktif Bank‘ın Passolig uygulaması, haberlere göre hem vaadettiği karaborsayı bitiremedi hem de tribünlerin boşalmasına sebep oldu.  Tribün kapatma cezasını kaldıracağı ileri sürülen Passolig son sürat toplu cezalandırmanın bir aracı olarak  tribündeki herkes hakkında yaptırım uygulanmasına olanak sağladı.

Uygulama taraftarların kişisel bilgilerinin etrafa saçılmasına (sponsorlar, Çalık Holding’in yabancı iştirakli şirketleri, İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, kulüpler, TFF, Bankalararası Kart Merkezi, MasterCard vb…) olanak sağlayacak şekilde kurgulandı ve uygulanmakta. 7 yaşındaki çocukların dahi rızaları alınarak (!?) dahil olduğu bu sistem hakkında Doç. Dr. Burak Gemalmaz ve Arş. Gör. Doğukan Bora Savaş’ın birlikte hazırladıkları Kişisel Verilerin Korunmasıu Bağlamında E-Bilet ve Passolig başlıklı tebliğe aşağıdan erişebilirsiniz.

Yazının devamını oku »

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Posted on Updated on

Bireysel Başvuru Usulüyle İlgili Anayasa Mahkemesi İçtüzük Değişiklikleri

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

5 Mart 2014 tarih ve 28932 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bir içtüzük değişikliğiyle, Anayasa Mahkemesinin (AYM) işleyişini düzenleyen İçtüzük’te çok sayıda değişiklik yapıldı.[1] Bu değişiklerin büyük çoğunluğu, başkanın, genel kurulun, bölümlerin ve komisyonların görevi yetki ve çalışma usullerine ilişkin olmakla AYM’nin genel iç işleyişine yönelik. Yine iç işleyiş kapsamındaki bir diğer düzenlemede de, AYM üyelerine AYM’nin görev alanında çalışan uluslararası kuruluşlara Başkanın izniyle katılma imkanı getirilmiş. Bütün bu değişikleri gösteren ve İÜHF Araş. Gör. Ali Saçar tarafından hazırlanan karşılaştırmalı tablo yazının sonunda yer almaktadır.

Yazının devamını oku »