kaçak

YAPI KAYIT BELGESİ VE ANAYASA MAHKEMESİ BİREYSEL BAŞVURU YOLU

Posted on

İmar Barışı (Yapı Kayıt Belgesi) İmkanından Yararlanmak, Yapı Ruhsatı ve İskan Ruhsatı İptalleri ile Mühürleme/Yıkım Kararlarının Mülkiyet Hakkına Aykırı Olduğu İddiasıyla Yapılacak Bireysel Başvurularda Tüketilmesi Gereken Bir Yol Mudur?

 

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*

İmar Kanununa Geçici 16. Madde eklenerek Türk hukukunda ilk kez yer verilen Yapı Kayıt Belgesi, imar barışı olarak nitelendirilmektedir. Geçici 16. Madde, afet risklerine hazırlık kapsamında ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı yapıların kayıt altına alınması ve imar barışının sağlanması amacıyla gerekli başvurunun yapılması ve gerekli ücretin yatırılması halinde Yapı Kayıt Belgesi verileceğini düzenlemiştir. Ancak yapı kayıt belgesi, çok sayıda hukuki sorunu da beraberinde getirmiştir. Bu sorunlardan birisi de yapı kayıt belgesi ile Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru arasındaki ilişki. Anayasa Mahkemesinin (AYM) 30 Ekim 2018 tarihinde verdiği yeni bir karar, yapı kayıt belgesine bağlanan hukuki sonuçları göstermesi ve bireylerin hak kaybına uğramaması bakımından dikkatle incelenmeli.

Yapı ruhsatı ve yapı kullanma izin belgesi (iskan ruhsatı) veren imar planı değişikliğinin sonradan idare mahkemesi kararıyla iptali üzerine anılan ruhsatların iptalinin yine idare mahkemesince hukuka uygun bulunması sebebiyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuruda AYM, yapı kayıt belgesini (en azından başvuru yapmış olmayı), tüketilmesi gereken bir yol saydı (Murat Emrah Emre Başvurusu, No.2018/1275, 30/10/2018). Buna göre AYM’nin yapı ruhsatı ve iskan ruhsatı iptalleri + mühürleme/yıkım kararının mülkiyet hakkına aykırı olduğu iddiasıyla yapılan bireysel başvurular bakımından öncelikle yapı kayıt belgesi alınmasını gerekli gördüğünü söyleyebiliriz.

AYM’ye göre, yapı kayıt belgesinin alınması yıkım/mühürleme kararlarını ve para cezalarını iptal edeceği ve yapının “hukuka uygun” olarak kullanılmasını mümkün kılacağı için, başvurucunun taşınmazı hakkında yapılan işlemlerin (ruhsat iptalleri + mühürleme/yıkım kararları) olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmaktadır. Dolayısıyla yapı kayıt belgesi alınması, başvurucu açısından yeterli giderimi sağlamaktadır.[1] AYM ayrıca, mevcut mevzuat çerçevesinde yapı kayıt belgesinin alınmasının basit olduğunu vurgulayarak başvurucunun ihlal iddialarına ilişkin kuvvetli başarı şansı sunduğunun altını çizmektedir. Nihayet AYM, yapı kayıt belgesi alınabilmesi için öngörülen başvuru sürelerinin makul, hesaplanması bir formüle bağlanan bedelin[2] ise makul ve kabul edilebilir düzeyde olduğunu, başvurucuları aşırı bir külfet altına sokmadığını benimsemektedir. Buna göre, yapı kayıt belgesi ulaşılabilir, soruna çözüm getirici ve dolayısıyla tüketilmesi gereken bir başvuru yoludur.

20/11/2018 tarih 30601 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kararla AYM, yapı ve iskan ruhsatlarının iptali ve mühürleme/yıkım kararı mülkiyet hakkına aykırı olsa bile, bu tartışmayı yapma gereği görmeksizin, yapı kayıt belgesiyle durum “düzeltileceği” için başvurucunun Devlete ayrıca para ödemesini gerekli görmektedir. Yani idare haksız yere mühürlemiş ve ruhsatı iptal etmiş olabilir ama yine de yapı kayıt belgesi alarak devlete ödeme yapmanız gerekmektedir.

Kararın en can alıcı ve sorunlu kısmı da budur. Yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapılan veya ruhsat ya da eklerine aykırı yapılan yapılar bakımından işlev görmektedir.[3] Oysa somut olayda olduğu üzere, yapı ruhsatının ve iskan ruhsatının iptal edilmesinin (+ mühürleme/yıkım kararının) hukuka aykırı olduğunun ileri sürüldüğü başvurularda yapı kayıt belgesinin alınmasını gerektiren bir husus bulunmamaktadır. Zira özellikle geçerli ruhsatlarının olduğu evrede taşınmazı satın alan iyi niyetli bir kişinin[4], kendisinin yaratmadığı bir problemden ötürü sonradan devlete yapı kayıt belgesi için ayrıca para ödemesinin beklenmesinin, bu bedel ne kadar olursa olsun (ki sadece hukuka aykırı kat/yapıya göre değil bütün binaya göre hesaplandığından düşük de değildir), makul bir tarafı yoktur. Kaldı ki, inşaata temel olan imar planlarının idari yargı tarafından iptalinin bu planlara uygun olarak yapılan inşaatların izinlerinin ve iskan ruhsatlarının iptalini otomatik olarak gerektirip gerektirmediği, iptal edilen plana uygun yapılan inşaatların sahiplerinin kazanılmış hakka (aslında doğrusu haklı beklentiye olmalı) sahip olup olmadığı imar hukukunun bitmeyen tartışmalarından birisidir. Danıştay’ın bu konudaki son yıllardaki eğilimi, yargı kararıyla iptal edilen plana dayanılarak yapılan inşaat ruhsatlarının ve bağlı iskan ruhsatının kazanılmış hak tesis etmeyeceği ve bu ruhsatların iptali ile yıkım kararının hukuka aykırılık teşkil etmeyeceği yönündedir.[5] Danıştay’ın son yıllardaki bu eğiliminin, iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkı ile haklı beklentilerine uygunluğu tartışmalıdır. Her halükarda, Danıştay’ın bu eğilimi, yargı kararıyla sonradan iptal edilen imar planına uygun olarak yapılan inşaatlara dair ruhsatların iptalinin ve yıkım kararlarının iyi niyetli kişilerin mülkiyet hakkına uygun olup olmadığı sorusunu cevapsız bırakmaktadır. Bu sorunu cevabı AYM’nin üzerindedir ve AYM burada incelenen Murat Emrah Emre kararıyla topu yapı kayıt belgesinin üzerine atarak bu sorumluluğundan kaçmaktadır.

AYM’nin kararı ayrıca yapı kayıt belgesine atfettiği nitelikler açısından da sorunludur. Zira yapı kayıt belgesi ruhsatsız yapıları tek başına hukuka uygun kılmaktan çok fiili durumun tanınmasına ve sürdürülmesine yöneliktir. Yapı kayıt belgesi, taşınmazın kaçak/ruhsata aykırı kısımlarına ilişkin kazanılmış hak veya benzeri bir hukuken geçerli hak vermemektedir. Yapı kayıt belgesi ayni veya kişisel bir hak da doğurmamaktadır. Tersine, taşınmazın yeniden yapılması halinde mevcut imar planına uygun şekilde yapılması gerekmektedir. Nitekim İmar Kanununun Geçici 16. Maddesinde yapı kayıt belgesinin yapının yeniden yapılmasına veya kentsel dönüşüm uygulamasına kadar geçerli olduğu hükme bağlanarak bu durum açıklanmıştır. Yine aynı maddede düzenlenen cins değişikliği/kat mülkiyetine geçiş yapılmadıkça, yapı kayıt belgesinin etkisi yıkımları durdurmak ve idari para cezalarını iptal etmekten öteye geçmemektedir. Kat mülkiyetine geçiş/cins değişikliği gibi kalıcı ve hukuken gerçekten etkili değişikler için ise maliklerin oybirliği aranacağı gibi tekrar yapı kayıt belgesi verilirken alınan bedele denk bir bedel alınmaktadır. Bu durumda AYM kararına konu olan iyi niyetli malikler iki defa “cezalandırılmış” olacağı gibi bütün maliklerin oybirliğinin edinilmesinde güçlük izahtan varestedir.

Yapı kayıt belgesinin iptal edeceği idari para cezaları bakımından da AYM’nin mevzuatta bahsedilen cezaların sadece İmar Kanunundan kaynaklanan idari para cezaları olduğunu gerçeğini, yapı kayıt belgesinin örneğin kültür ve tabiat varlıkları mevzuatından kaynaklanan cezaları iptal edemeyeceğini hiç tartışmadığı görülmektedir. Benzer şekilde, uyuşmazlık konusu yapı hakkında kentsel dönüşüm mevzuatı çerçevesinde yapılan riskli yapı tespitleri de yapı kayıt belgesiyle iptal edilemez. Yapı kayıt belgesi, İmar Kanunu dışında kalan mevzuat çerçevesinde verilen yıkım kararlarını (örneğin kat mülkiyeti mevzuatı çerçevesinde mahkemece verilen yıkım kararları gibi) da iptal edemez, icrasını durduramaz.

Bütün bu hususlar, yapı kayıt belgesinin tabi olduğu hukuki rejimin belirsizlikler içerdiği ve bu nedenle Bakanlık tarafından Yapı Kayıt Belgesi Verilmesine ilişkin Usul ve Esaslar ile 2018/8 sayılı Genelge’de çok sayıda değişiklik yapıldığı/yapılmakta olduğu göz önünde bulundurulduğunda, yapı kayıt belgesine AYM’nin atfettiği değerin sahih olmadığına işaret etmektedir.

Murat Emrah Emre kararının bir diğer sakıncası yapı kayıt belgesi başvurularının süresine ilişkindir. AYM yapı kayıt belgesi alınması sürecini tüketilmesi gereken bir yol olarak gördüğüne göre, yapı kayıt belgesi alınmamış/alınması için girişimde bulunulmamış yapı ruhsatı ve iskan ruhsatlarından kaynaklanan bütün uyuşmazlıkların reddedileceğini söylemek mümkündür. Bu durumda başvuruları bu sebeple kabuledilemez bulunan kişilerin hak kaybına uğramamaları için ivedilikle yapı kayıt belgesi işlemlerini başlatmaları gerekmektedir. Ancak AYM’nin Murat Emrah Emre kararının kamuya 20 Kasım 2018 tarihli Resmi Gazeteyle duyurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, davası henüz AYM önünde derdest olması muhtemel başvurucuların yapı kayıt belgesi başvuruları için son tarih olan 31 Aralık 2018[6] tarihine kadar sadece 40 günleri bulunmaktadır. İlgili kamuoyunun AYM’nin bu kararından haberdar olup gereğini bu kadar kısa süre içerisinde yerine getirmelerini beklemek makul addedilemez. İyi niyetli hak sahiplerinin bu kadar kısa süre içerisinde yüklü bedelleri toparlayıp ödemesinin (son ödeme tarihi de 30 Aralık 2018’dir) beklenmesi de makul değildir. Eğer yapı kayıt belgesi başvuru süresi tekrar uzatılmazsa, AYM’nin bu kararı insanların haklarını tamamen kaybetmelerine yol açma riski taşımaktadır. Zira tüketilmesi gereken bir yolun ilgili mevzuata göre tüketilme şansının kalmaması nedeniyle bir daha AYM’ye ve hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) başvurmak mümkün olmayacaktır.

Sonuç olarak, AYM’nin Murat Emrah Emre kararını, başvuruya konu olay özelinde isabetli bulmuyoruz. Somut olayda olduğu gibi zaten geçerli ruhsata hakkı olduğunu düşünen kişiler bu ekstra bedelleri ödemek ve oybirliği vs. külfetlerle uğraşmak istemeyip haklarını idari yargı önünde aramaya ve idari yargıdan aldıkları karardan tatmin olmadıkları durumda mülkiyet hakkının ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yolunu kullanabilmelidirler. Zira Murat Emrah Emre kararı bu haliyle, AYM’nin hak ihlallerini tespit etmek ve gidermek görevinden kaçındığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle, AYM’nin anılan karardan acilen dönmesinin isabetli olacağı kanaatindeyiz. Kaldı ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin AYM’nin ihlal bulmadığı bazı vakalarda mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verdiği bilinmektedir.

Aslında AYM için yine aynı sonucu (başvuru yollarının tüketilmemesi) verecek farklı bir muhakeme imkanı vardı: Mülkiyet çoğu halde kolaylıkla bedele çevrilebildiği için[7], iyi niyetli ruhsat sahiplerinin mülkiyet hakkının tam yargı davasıyla korunması veya en azından zararlarının bu yolla giderilmesi olasılığı göz önünde bulundurulabilirdi. Buna göre, yapı ruhsatı ile iskan ruhsatı iptal edilen ve/veya taşınmazı mühürlenen/yıkılan iyi niyetli kişiler, bu işlemlerin iptaline yönelik açtıkları iptal davasını kaybetmeleri üzere tam yargı davası açarak malvarlıklarında meydana gelen zararı telafi edebilirler. Böyle bir yaklaşım, Danıştay’ın son yıllardaki bizim hatalı bulduğumuz eğilimiyle çelişmeyeceği gibi iyi niyetli mağdurların haklarına halel gelmesini de kısmen engelleyecektir.[8] Eğer bu senaryodaki tam yargı davası yolu Danıştay tarafından işlevselleştirilirse, bu yolun AYM-AİHM tarafından etkili bir hukuk yolu olarak tanınacağı ve tüketilmesinin aranacağı tahmin edilebilir.[9] Bu sonuç elde edildiğinde ise, iyi niyetli ruhsat sahibi yapı kayıt belgesi bedeli ödemek zorunda kalmayıp ikinci bir zarar görmemiş olacağı gibi AYM-AİHM tazminat davasıyla çözülebilecek başvurularla meşgul edilmemiş olacaktır. Ne yazık ki AYM burada eleştirdiğimiz Murat Emrah Emre kararında yapı kayıt belgesinin mülkiyeti bedele çevirmeye yeterli bir hukuki imkan içermediği gerçeğini atlamıştır.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (hbgemalmaz@yahoo.com).

[1] AYM’nin burada yetkili kurum ve kuruluşların yapı kayıt belgesi verilmesindeki takdir yetkisinin münhasıran objektif başvuru koşullarının yerine getirilip getirilmediğini denetlemekle sınırlı olduğu yönündeki belirlemesinin (para.42) altını çizmek gerekir.

[2] Emlak vergi değeri ile idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet bedelinin toplamı üzerinden konutlarda %3 ticari kullanımlarda %5 oranında hesaplanan bedel.

[3] Bu yapıların üzerinde yükseldiği taşınmazın niteliğine ilişkin sorunlar, ayrı bir mesele olarak incelenmeyi hak etmektedir. Ancak bu kısa inceleme, AYM’nin anılan kararının anlamı, sonuçları ve yerindeliğiyle sınırlıdır. Bu kısa incelemeye görüşleriyle katkıda bulunan kıymetli meslektaşım Av. Doç. Dr. Nejat Aday’a teşekkür ederim.

[4] AYM’nin ulusal yargılama süreçlerine dair özet bilgileri netlikten uzak olduğu için kesin olarak söylenememekle birlikte, başvurucunun açtığı iptal davasında ilk derece idare mahkemesinin başvurucunun iskan ruhsatı düzenlendikten sonra taşınmazı alan iyi niyetli kişi olduğu yönünde belirlemesi bulunmaktadır (para.10).

[5] Danıştay 14. Dairesinin kanun yararına bozma yoluyla önüne gelen bir uyuşmazlıkta verdiği yakın tarihli kararı burada hatırlatmak mümkündür (Danıştay 14. Daire, E. 2015/10132, K.2016/92, T.20/01/2016; RG: 19/04/2016, 29689).

[6] Normalde 31 Ekim 2018 tarihine kadar yapılması gereken yapı kayıt belgesi başvurusu, Cumhurbaşkanı tarafından 30/10/2018 tarih ve 257 sayılı kararla 31 Aralık 2018 tarihine kadar uzatılmıştır (RG: 31/10/2018, 30581).

[7] H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:531 vd.

[8] Nitekim aslında Danıştay’ın bu yönde kararları bulunmaktadır. İptal edilen imar planına göre verilen ruhsatların iptal edilmesini hukuka uygun bulan Danıştay, taşınmazın bedeli ödenmeden yapılan yıkımı ise mülkiyet hakkına aykırı bulmaktadır. Danıştay bu kararında AİHM’in mülkiyet hakkına ilişkin kararlarına atıf yaparak “Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin ve AİHM kararlarının birlikte değerlendirilmesinden; sağlıklı ve dengeli bir çevrenin oluşturulması bakımından, yürürlükte bulunan plan hükümlerine aykırı olarak inşa edilen yapıların, yapının inşa edildiği tarihte yürürlükte bulunan plana ve ruhsata uygun olarak inşa edilse dahi, bu planın hukuka ve mevzuata aykırı olduğu tespit edilerek yargı merciince iptal edilmesi durumunda kazanılmış hakkın bulunmaması nedeniyle yıkılması gerekmektedir. Ancak; yıkım işlemi tesis edilmeden önce, hukuka aykırı bir şekilde plan oluşturan ve bu plana göre ruhsat veren idarenin kusurlu davranışı nedeniyle, iyi niyetli kişilere yıkıma konu taşınmaz bedelinin ödenmesi gerekmektedir.” şeklinde hüküm kurmuştur (Danıştay 14. Daire, E.2011/14794, K.2013/1444, T.28/02/2013).

[9] AİHM’in Pınar Göngör ve Yıldız Aktar kararları bu yaklaşımı destekleyen kararlardır (bkz. Pınar Göngör v. Turkey, App. No. 46745/99, Admissibility Decision of 6 March 2007; Yıldız Aktar v. Turkey, App. No.18988/11, Admissibility Decision of 8 September 2015).

Elbette bu yaklaşım, fiilen yıkılmış yapılar özelinde daha geçerlidir. Zira yıkım geri dönülemez sonuçlar doğurduğundan yapı kayıt belgesine atfedilen avantajlar bu olasılıkta geçerli olmayacak, dolayısıyla malikten yapı kayıt belgesi alınması beklenemeyecektir. Nitekim çok yakın tarihli bir kararında AYM, yıkım kararının iptali talebiyle açtığı iptal davası reddedilen ve binası yıkılan (AYM’nin olay özetinde binanın yıkılıp yıkılmadığı net olmayıp esasa müteallik kısımdaki ifadelerden ve başvurunun konusunun özetlendiği birinci paragraftan yapılan çıkarsama) malikin şikayetini, tam yargı davası açarak zararını giderebilme imkanı mevcut olduğu için başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabuledilemez bulmuştur (Bayram Üstündağ Başvurusu, No.2015/18510, 11/10/2018). AYM’nin Bayram Üstündağ kararında böyle bir durumda tam yargı davasının etkili olduğuna dair belirlemeleri tamamen afakidir. Ne teorik olarak ne de pratik olarak temellendirilmemiş (örneğin yıkılan kaçak binanın malikin kendi arsası üstünde olması ve/veya kaçak yapıyı yapan malik tarafından kullanılıyor olması sebebiyle iyi niyetli sayılamayacak olduğu hallerde de binanın yıkılmasından ötürü idarenin tazminat sorumluluğunun bulunup bulunmadığı gibi) ve Danıştay’ın emsal kararlarına atıfla (ki vardır) örneklendirilmemiştir.

 

Reklamlar

Kayıp-Kaçak Bedelleri ve Bireysel Başvuru Yolu

Posted on Updated on

Kayıp Kaçak Bedelleri Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararı (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017) ve Bireysel Başvuru Yolu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Bilindiği üzere, elektrik enerjisi kullanımında tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin nihai tüketiciye yansıtılmasının hukuka aykırı olduğuna ve iade edilmesine Yargıtay tarafından hükmedilmekteydi. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamasında, kayıp-kaçak bedeli yanında elektrik abonelerinden herhangi bir hizmet karşılığı olarak tahsil edildiği kanıtlanamayan dağıtım, iletim, sayaç okuma ve perakende satış hizmet bedellerinin ve %2 TRT payı, %1 Enerji Fonu ve %5 Belediye Tüketim Vergisi üzerinden ödenen KDV’nin de abonelerden tahsil edilemeyeceği, haksız olarak tahsil edilen bu kalemlerin tazminat olarak ödenmesi gerektiği içtihat eylenmekteydi (YHGK E. 2013/7-2454 K. 2014/679 T. 21.5.2014; YHGK E. 2014/7-1884 K. 2014/1045 T. 17.12.2014; 3. HD, E. 2014/21492 K. 2015/2601 T. 17.02.2015; E.2015/1595, K.2016/155, T.18/01/2016).

Yargıtay’ın haksız tahsil edilen bu bedellerin iadesini sağlayan içtihatlarına karşı kanun koyucu harekete geçmiş ve anılan haksız bedellerin abone tarafından üstlenilmesini sağlayan kanuni düzenleme getirmiştir. Gerçekten 04/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6719 sayılı Kanunun 21. Maddesiyle 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 17. Maddesinde yapılan değişiklik uyarınca, haksız tahsil edilen kayıp-kaçak, iletim, dağıtım, sayaç okuma, perakende satış bedeli vs. bedellerin artık yasal hale geldiği ve bu bedellerin yargı denetimi dışına çıkartıldığı düzenlenmiştir.

Yine 6719 sayılı Kanunun 26. maddesiyle 6446 sayılı Kanun’a Geçici Madde 20 (1) eklenmiş olup söz konusu düzenlemenin derdest davalara da uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Uygulamayı en çok etkileyen de anılan bu düzenlemedir.

Bu düzenlemelere karşı CHP ve çok sayıda derece mahkemesi düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurmuş olup dosyalar E.2016/150’da birleştirilmiştir. AYM konuya ilişkin kararını 28 Aralık 2017 tarihinde yaptığı müzakereyle belirlemiş ve karar 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır (E.2016/150, K.2017/179, T.28/12/2017). AYM, kayıp kaçak bedellerine ilişkin dava konusu düzenlemelerin büyük çoğunluğunu Anayasaya uygun bulmuş ve iptali taleplerini reddetmiştir.

 

Anayasa Mahkemesi Kararı:

AYM kayıp kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedelleri kanunileştiren ve bu yükü aboneye yıkan düzenlemelerin kamu yararı amacı güttüğüne, özel şirketler tarafından tahsil edilmesine rağmen nihayetinde TETAŞ’a aktarılarak “kamu kaynaklarına geri döndüğüne”, farklı bölgelere göre farklı oranlarda kayıp kaçak tarifesi düzenleme imkanı bulunduğuna, fatura bedellerinin ve perakende satış hizmetleri maliyetlerinin abonelere yüklenmesinin Anayasa’ya aykırı bir yönü olmadığına (paras.248-283) karar vermiştir.

AYM sadece,  6446 sayılı Kanunun 17. Maddesine eklenen 10 numaralı fıkrayı iptal etmiştir. İptal edilen fıkra şöyledir:

“Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.”

Bu madde de özünde kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin yasallaştırılmasını tamamlayan bir düzenlemeydi. Zira hatırlanacağı üzere, söz konusu bedellerin hukuka aykırı olarak tüketicilere yansıtıldığına mahkemeler karar vermişti. İptal edilen düzenleme mahkemelerin bir daha bu yönde bir karar vermesini engellemek üzere getirilmişti. AYM ise bu yaklaşımı hak arama özgürlüğüne ve ölçülülük ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. AYM’ye göre, EPDK tarafından gelir ve tarife kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak açılan davalarda yargı organlarının yetkisini kısıtlayan kural, uyuşmazlıkla ilgili gözetilmesi gereken diğer mevzuat kurallarını ihmal edilmesine yol açabilir (paras.284-298).

Kayıp-kaçak ve abonelere yükletilen diğer haksız bedellere ilişkin yeni hukuki rejimin iptal edilen bu kısmı, uygulamada bazı tereddütlere yol açabilir. Gerçi bir mahkemenin mevzuatta açıkça yer bulan ve Anayasaya uygun görülen kayıp-kaçak ve diğer bedellerin haksız tahsil edildiği gerekçesiyle iadesine karar vermesi pek olası değildir. Zaten iptal talebinin reddi kararından önce de mahkemeler mevcut kanun hükümleri çerçevesinde davaları reddetmekte; hatta daha doğru bir ifadeyle konusuz kaldıklarına karar vermektelerdi. Ancak söz konusu bedellerin olması gerekenden fazla tahsil edildiğine yönelik bir dava incelenebilir ve tüketici lehine sonuçlanabilir. Zaten AYM vurgusunu münhasıran mevzuat hükümlerine yaparak aslında formaliteden bir iptal kararı verdiğini ima etmiştir. Diğer yandan, bu iptal hükmünün bireysel başvuru süresine ilişkin sonuçları olabilir ki bu olasılığa aşağıda değinilecektir.

AYM kararının en önemli ve uygulamayı ilgilendiren kısmı ise, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri kanunileştiren düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasını sağlayan düzenlemelerin de Anayasaya uygun bulunmasıdır. AYM, çoktan kadük olmuş gerçek-gerçek olmayan geriye yürüme ayrımından hareketle, henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara yeni düzenlemelerin uygulanmasında bir sakınca görmemiştir. “Meşru/haklı beklenti” kavramını hiç gündeme getirmeyen AYM, kayıp-kaçak ve diğer haksız bedellerin abonelerden tahsil edilmesinde kamu yararı görmekte, düzenlemenin hak arama özgürlüğüne sınırlama getirmediğini ve yargı bağımsızlığını ihlal etmediğini düşünmektedir (paras. 307-327).

Yalnız bu noktada AYM’nin yaptığı bir yorum dikkati çekmektedir: AYM iptal iddiasına konu kanuni düzenlemenin, yargılamanın ne yönde yapılacağı veya belirli somut bir uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağı hususunda bir düzenleme içermediği değerlendirmesini yapmıştır (para.322). Bu değerlendirme, konuyla biraz ilgili herkes tarafından kabul edileceği üzere, isabetli değildir ve mantıken sorunludur. Nitekim kararın bu kısmına bazı AYM üyeleri muhalif kalmıştır.

 

Şimdi Ne Yapılabilir? : Bireysel Başvuru Yolu

AYM’nin bu kararı, özellikle de yeni düzenlemenin derdest davalara uygulanacak olmasının Anayasaya/hukuk devleti ilkesine uygun sayılması, kendisinin önceki içtihatlarıyla çelişir gibi gözükmektedir. doludur. Daha önemlisi, AYM muhakemesinde temel haklar açısından anlamlı ve kapsamlı değerlendirmeler yapmamış, hukuk devleti gibi genel ilkeler üzerinden kararını kurmuştur. Örneğin konuyla doğrudan ilgili mülkiyet hakkından, kararının kayıp-kaçak bedellerine ilişkin kısmında hiçbir şekilde bahsetmemektedir ve mülkiyet hakkı açısından bir tartışma yürütmemektedir. Ayrıca, elektrik enerjisinden yararlanmanın Anayasada yer alan çeşitli haklar bağlamında bir insan hakkı niteliğinde görülüp görülemeyeceğinin üzerinde hiç durmamıştır.

AYM’nin iptal etmediği geriye yürürlü hükümlerin abonelerin derece mahkemelerinde derdest olan davalarında uygulanması/uygulanacak olması sebebiyle, mülkiyet hakkı ve adil yargılanma hakkının ihlali temelinde AYM ve AYM kararlarına göre sonrasında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru yolu kullanılabilecektir. Zira derdest davaya geriye yürürlü olarak uygulanacak yeni kanun hükümleri, özellikle uyuşmazlığın taraflarından biri lehine hükümler içermekteyse hem mülkiyet hakkına hem de adil yargılanma hakkına aykırılık doğurabilir. AYM’nin iptal davasında bir kanun hükmünü Anayasa’ya uygun bulmasına rağmen bireysel başvuru yolunda Anayasaya uygun bulduğu aynı kanun hükmünün somut olayda uygulanmasını adil yargılanma ve/veya mülkiyet hakkı ihlali bulduğu örnekler bulunmaktadır. Hatta bir başvuruda AYM, derdest davalara uygulanan ve iptal davasında Anayasa’ya da uygun bulduğu bir kanun hükmünün adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini saptamış ve başvurucuların her birine derece yargısında haklarında bilirkişi tarafından belirlenen alacak miktarının tazminat olarak ödenmesine hükmetmiştir.

Ancak geriye yürürlü veya derdest davalara etkili kanun düzenlemeleri, AYM ve AİHM yargısında otomatikman mülkiyet hakkı ve/veya adil yargılanma hakkı ihlali sayılmamaktadır. Konuya ilişkin olarak çok sayıda AYM ve AİHM kararından, somut olaya uygulanabilir nitelikte emsal çıkartılması gerekmektedir.[1]

Bu duruma örnek olması açısından bireysel başvuru yolunda aşılması gerekli ilk güçlük, mülkiyet hakkının uygulanabilir olduğunu göstermektir. Zira mülkiyet hakkı ihlali iddiasıyla AİHM önüne gelen davalarda çözümü gereken ilk sorun, ortada başvurucu tarafından talep edilebilir bir malvarlığı değeri olup olmadığıdır. Anayasa md. 35 ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Protokol No. 1 md. 1’de yer alan mülkiyet hakkından yararlanabilmek için, talep edilen değerin/nesnenin/alacağın uyuşmazlık tarihinde başvurucunun/malikin malvarlığında bulunması veya bulunacağı yönünde “meşru bir beklenti” olması gereklidir. Bu “meşru beklenti” de ulusal hukukta kanun veya yerleşik içtihat gibi yeterli bir hukuki temele dayanmalıdır. Dolayısıyla bu noktada açılan davanın ve talep edilen alacağın, hukuki temeli olduğu açık ve net şekilde gösterilmelidir.

Bireysel başvuru yolunda üzerinde durulması gereken bir diğer mesele, kayıp kaçak ve diğer haksız bedelleri aboneye yıkan kanun değişikliğindeki kamu yararının zayıf olduğudur. Zira derdest davaya uygulanan sonraki kanun hükümleri ne kadar kuvvetli bir kamu yararını sağlamayı amaçlıyorsa,  AYM’nin mülkiyet ve adil yargılanma hakkı ihlali bulma olasılığı o kadar azalmaktadır.

Nihayet olası bir bireysel başvuruda hukuki belirlilik ve güvenlik ilkeleri ile silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiği ileri sürülmelidir. Anayasa Mahkemesi ve AİHM standartlarına göre, yargılama sürecine yönelik yasama müdahalesi çerçevesinde müdahalenin meşru görülebilmesi için üç şart birlikte aranmaktadır. Bu şartlardan en az birinin gerçekleşmemiş olması, müdahalenin hak ihlali olarak nitelendirilmesi için yeterlidir. Unutulmamalıdır ki, kanunlarda değişiklik yapılırken önceki hukuki duruma güvenip hukuki işlem başlatanların, bu güvenlerinin boşa çıkartılmaması hakkaniyet gereğidir.

 

Başvurunun Zamanlaması:

Son olarak, usul bakımından bireysel başvurunun hangi anda yapılması gerektiği meselesi üzerinde durulmalıdır. Zira AYM’nin kayıp-kaçak vb. bedellerini iptal etmediği kararı sonrası derdest davaların yeni kanuni düzenleme doğrultusunda sonuçlanması beklenmektedir (ki zaten uygulamada iptal talebinin reddinden önce dahi mahkemeler öyle hareket etmekteydi). Dolayısıyla, derdest dava reddedildikten sonra artık etkili ve tüketilmesi gereken başvuru yolu kalmadığı gerekçesiyle 30 gün içerisinde direkt AYM bireysel başvuru yolunun işletilmesi gerekmektedir.

Zaten yukarıda belirtildiği üzere, AYM getirilen değişiklikler arasında mahkemelerin yetkisini sadece idarenin tarifelerine uygun tahsilat yapılıp yapılmadığını denetlemeye indirgeyen düzenlemeyi iptal ettiğinden, başvuru süresi açısından derdest davaların tamamlanması ve olağan kanun yollarının tüketilmesini bekleyeceği yönünde bir izlenim yaratmıştır. Ne de olsa söz konusu iptal kararıyla AYM, derece mahkemelerinin kayıp kaçak bakımından idarenin (EPDK) tarifelerini ve bunları uygulayan elektrik şirketlerinin faturalara yansıtmasını esastan denetlemesini ve bir karara kavuşturmasını beklemektedir.[2]

Ancak bir yandan da akla şöyle bir olasılık gelebilir: Teorik ve soyut düzlemde bir kanun hükmü anayasaya uygun bulunduğundan, o kanun hükmünün somut uyuşmazlıkta birebir uygulanmasından yakınılan hallerde, kanun/başvuru yollarını tüketmenin bir anlamı kalmamaktadır. Zira AYM davada uygulanacak kanun hükmünü Anayasaya uygun bulduğu için, somut uyuşmazlıkta takip edilen yol artık etkili olmaktan çıkmıştır ve tüketilmesi gerekmemektedir. Dolayısıyla, bireysel başvuru yolu, iptal davasının reddine dair AYM kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip hemen işletebilir. Hatta, artık kanun/başvuru yolunun etkisizliği öğrenildiğine göre, 30 günlük başvuru süresi o yolun etkisizliğinin öğrenildiği andan başlayacağı için aksi bir tercih başvurusu süresinin kaçırılması gibi telafisi olanaksız sakıncalara yol açabilecektir.

AYM bireysel başvuru süresi bakımından benzer olaylarda yerleşmiş bir içtihat bulunmamaktadır. AYM, derdest davaya uygulanacak geriye yürürlü kanun hükmünü iptal etmediği bir kararıyla bağlantılı olarak, söz konusu kanun hükmünün görülmekte olan uyuşmazlıkta uygulanmasından sonra yapılan adil yargılanma ve mülkiyet hakkı ihlali talepli bireysel başvurularda, başvuru süresinin başlangıcı olarak olağan hukuk yollarının tükenmesini ölçü almıştır. Ancak önemli belirtmek gerekir ki, söz konusu başvurular bakımından AYM’nin iptal davasında verdiği hüküm, zaten ulusal mahkemelerin uyuşmazlıkları yürürlükteki ve henüz AYM tarafından iptali konusunda bir karar verilmeyen hükümlere göre çözmesinden sonra karara bağlanmış ve iptal davasındaki hüküm o zaman uygulanan usul çerçevesinde bir yıldan fazla süre sonra Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Dolayısıyla anılan AYM bireysel başvuru kararlarının, kayıp-kaçak bedelleriyle ilgili yapılacak olası bir bireysel başvuruda, bireysel başvurunun süresinin başlangıç anının belirlenmesi tartışmasında emsal değeri bulunmamaktadır.

Bu hukuki belirsizlik çerçevesinde AYM, davası henüz ilk derece ve/veya istinaf/temyiz aşamalarında derdest olan kişilerin bireysel başvurusunu, kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulabilir.

Bu nedenle, kanımızca en emniyetli tercih, kayıp-kaçak bedeline ilişkin derdest uyuşmazlık hangi aşamada olursa olsun, iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde bireysel başvurunun yapılmasıdır. Diğer yandan da öngörülen kanun yolu çerçevesinde gerekli süreç (ilk derece- istinaf/temyiz) sonuna kadar tüketilmelidir. Aksi halde AYM’nin konuya ilişkin yargı yolunun etkisiz olmadığını (mahkemelerin yetkisini sınırlayan hükmü iptal ettiği için) söyleme ihtimali ihmal edilmiş olur. AYM direkt yapılan bireysel başvuruyu (yani iptal davasına ilişkin AYM kararının 15/02/2018 tarih ve 30333 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmasını müteakip 30 gün içerisinde yapılan ve olağan kanun yolları henüz tüketilmemiş) kanun yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabuledilemez bulsa bile, kayıp-kaçak uyuşmazlığı derece yargısında zaten derdest olduğu veya yeni reddedildiği için tekrar AYM’ye bireysel başvuru yapmak mümkündür. Yani bu tercihteki hata telafi edilebilir bir hatadır. Bu tercihin AYM tarafından hatalı görülmesi halinde karşılaşılacak tek zarar, tekrar maktu bireysel başvuru harcını ödemekten ibarettir.

 

 

 

[1] Bazı AİHM karar örnekleri için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, 2. Tıpkı Baskı, Beta Yay., İstanbul, 2017, sf:465-467, özellikle 558-560.

[2] Kayıp-kaçak ve diğer haksız tahsil edilen bedellerin kanuni temele kavuşturulması ve bu düzenlemelerin derdest davalara uygulanmasına ilişkin hükümlerin Anayasaya uygun bulunmasından sonra derece mahkemelerinin nasıl olup da anılan bedellerin haksız tahsil edildiğine karar vereceği ayrı bir meseledir.