takdir

Olağanüstü Rejimde Haklar

Posted on Updated on

İnsan Hakları Listesinin Olağanüstü Rejim Açısından Sınıflanması

Prof. Dr. Mehmet Semih Gemalmaz, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunun Genel Teorisine Giriş – Cilt II, 8. Baskı, Legal Yay., İstanbul, 2012, sf:688-691.

1-) Sapma Rejimi Önlemlerinin Haklar Üzerindeki Etkisi

Bilindiği üzere, UİHH belgelerinin bir bölümünde de olağanüstü rejimler ta­nın­mıştır. Başka deyişle, bu belgeler de olağan-olağanüstü rejim ikiciliğini kurumsal­laştır­mıştır. Bunun kaçınılmaz sonucu haklar üzerinde bazı kayıtlamalara izin verilme­sidir. Bu çerçevede yapılabilecek sınıflama, olağanüstü rejim önlemlerine konu olan haklar ve olmayan haklar şeklindedir.

Gerçekten de, istisnai yönetim usullerinin yürürlüğe konulmasıyla, olağan re­jim­den farklı olarak, haklar üzerinde geçici ve istisnai nitelikte belirli kayıtlamalar işlerlik kazanmaya başlar. Bu kayıtlamalar, olağan rejimdeki sınırlamalardan daha ağır nitelikte­dir. Zira sınırlamalar bir hakkın kullanım alanını daraltırken, olağanüstü re­jimlerdeki kayıtlamalar haklardan yararlanmayı ya da onların kullanılmasını durdurur yahut askıya alır. İşte bu tür kayıtlamalar  “sapma rejimi önlemleri” başlığı altında ele alınmaktadır.

Sapma rejimi önlemlerinin temel unsurlarına değinmek gerekir.

Bunların ilki önlemlerin “geçici” olmasıdır. Zaman unsuruna gönderme yapan bir sözcük, anılan önlemlerin ancak belli bir süre ile uygulanabilir olduğuna işaret eder. Ulusal mevzuatta, istisnai rejimin gerek ilanı gerekse uzatılmasında bunun süresinin ne olduğu belirlenmiştir. Buna karşılık, insan hakları sözleşmelerinde, sürenin ne kadar olması gerektiğini tespit etmek hem mümkün hem de doğru olmadığından bu hususta açık bir hüküm bulunmaz. Ancak, sözleşme organlarının içtihatları, bunun “geçici” nite­likte olması gerektiğini belirlemiştir. Ulusal yetkili makamlara bu konuda tanınan geniş “takdir marjının”, sonuç olarak sözleşme organının denetimine, değerlendirme­sine tabi tutulduğunu hatırlayalım.

İkinci unsur sapma rejiminin ve dolayısıyla buna uygun önlemlerin “istisna” ol­masıdır. Bu unsur, bir yandan süreye de işaret eder ama daha çok, bu rejime geçilme şartlarını belirler. İnsan hakları belgelerinde meşru sayılan bir istisnai rejime geçmek ve sapma önlemlerini uygulamaya koymak için, normal olmayan oluşumların, sorunla­rın ortaya çıkmış olması ya da çıkması tehlikesinin pek bariz, yakın bulunması gerekir. Bunlar öylesine boyutta, çapta sorunlar ya da tehlikeler olmalıdır ki, devlet aygıtının olağan mekanizma ve kurumlarının olağan işletilmesiyle halli, aşılması mümkün ol­ma­malıdır. Özel nitelikli önlemlere belli bir süreyle başvurma zorunluluğu bulunmalı­dır. İnsan hakları sözleşmeleri organlarının, bir Devletin sapma rejimine geçme tasarru­funu haklı kılan şartların bulunup bulunmadığını da (tekrarlayalım, bu şartların geçerli­liğini de) ve ayrıca, bu haklı görülse bile, alınan önlemlerin “uygun olup olmadığını” da (ölçü­lülük ve amaç-araç dengesi kriterleri) denetlediğini vurgulayalım. Demek ki, sözleşme Tarafı Devletler, bu bağlamda da, ulusalüstü denetimden bağışık bir takdir yetkisini kul­lanamamaktadırlar.

Sapma rejimi önlemleri bağlamında önem taşıyan üçüncü unsur bunların “uy­gu­lama alanına” ilişkindir. Buna göre, bir Devlet istisnai önlemleri, ancak ve sadece, bu araca başvurmanın gerekli bulunduğu coğrafyada (alanda, bölgede) yürürlüğe koya­bilir. Tüm ülke sathında istisnai önlemlerin uygulanabilmesi için, karşılaşılan sorunun ancak ülkenin bütününde sapma rejimine geçilmekle halledilebilecek boyutta olması gerekir.

Dördüncü unsur olarak sapma rejimi ve önlemleri, her koşulda ve her zaman, yö­netimler bakımından başvurulabilecek son çare olmak zorundadır. Diğer söyleyişle, ola­ğan rejimin mekanizma ve usulleriyle karşılanabilecek sorunlar için istisnai rejim ön­lemlerine başvurulamaz.

Beşinci unsur şudur. Eğer bir devletin ulusal mevzuatında istisnai rejim birden çok form olarak ve aşamalı biçimde kategorileştirilmiş ise, karşılaşılan sorunun ya da tehlike­nin ağırlığı zorunlu kılmadıkça, bu kategoriler içinde görece daha hafif nitelikte olan istisnai yönetim usulüne başvurmak gerekir. Bu ilke, aslında, yukarıda anılan dördüncü unsurun, istisnai rejim formuna dair yapılması gereken tercih çerçevesinde, özel bir yan­sımasıdır. Örnek olsun, Türk hukukunu ele alacak olursak, olağanüstü hal ilanı ile çö­zümlenebilecek bir sorun varken, doğrudan sıkıyönetime başvurulmaması gerekir. Dik­kate alalım ki, bu iki istisnai rejim formu arasında, belli kamusal yetkilerin sivil bürokra­siden askeri bürokrasiye geçirilmesi şeklinde önemli farklılıklar vardır. Alınan önlemlerin birey hak ve özgürlükleri üzerinde doğurduğu etkiler açısından da bu iki kategori farklı­laşmaktadır. Sıkıyönetim askeri yargısının devreye sokulmasını hemen hatırlatabiliriz.

Altıncı unsur, istisna rejimde başvurulacak sapma rejimi önlemlerinin “ayrımcı” nitelikte olmaması koşuludur. Buna ilişkin olarak ilgili sözleşmede genel olarak ayrım­cılık yasağına ilişkin norm ile özel olarak sapma rejimini düzenleyen normlardaki ay­rımcılık yasağı unsurlarını ayırt etmek ve fakat karşılaştırarak okumak gerekir. Şöyle bir tablo çıkartabiliriz.

 

SAPMA REJİMİ ÖNLEMLERİNDE AYRIMCILIK YAPILMAMASI KURALINA DAİR KARŞILAŞTIRMALI TABLO[1]

Ayrımcılık te­melleri EİHB MSHS AİHS Ame.İHS 1982 Anayasası
(md.2)

Ayr. Normu

(md.2/1)

Ayr. Normu

(md.26)

Ayr. Normu

(md.4)

Kriz normu

(md.14)

Ayr. Normu

(md.15)

Kriz normu

(md.1/1)

Ayr. Normu

(md.27/1)

Kriz normu

(md.10/1)

Kanun Önünde Eşitlik

1) Irk + + + + +   + + +
2) Renk + + + + +   + + +
3) Cinsiyet + + + + +   + + +
4) Dil + + + + +   + + +
5) Din + + + + +   + + +

(ek olarak mezhep)

6) Siyasi görüş + + +   +   +   +

(siyasi düşünce)

7) Diğer görüş + + +   +   +   +

(felsefi inanç)

8) Ulusal köken + + +   +   +    
9) Sosyal köken + + + + +   + +  
10) Mülkiyet + + +   +   +    
11) Doğum + + +   +   +    
12) Diğer statüler + + +   +        
13) Ekonomik statü             +    
14) (ya da) Her­hangi bir başka sosyal koşul             +   +

(ve benzeri sebepler)

15) Ulusal azın­lıkla bağ         +        
16) Etnik grup                  
Toplam 12 12 12 6 13 0 14 6 9

 

Ayr. Normu = Ayrımcılık normu

Kriz Normu = İstisnai rejim / (sapma rejimi önlemlerini) düzenleyen norm.

2-) Sapma Rejimi Önlemlerine Konu Olmayan Haklar: “Dokunulmaz Haklar”

Bütün bu unsurlara riayet edilse bile, istisnai rejimin haklar ve özgürlükler üze­rinde doğurduğu ağır kayıtlamaların olumsuz etkisi yadsınamaz. Tıpkı, olağan rejimde sınırlandırılamayan haklar bulunduğu gibi, bir olağanüstü rejimde de, dokunulmayacak, aykırı önleme konu kılınamayacak haklar vardır. Bunlar, “dokunulmaz haklar” ya da “hakların sert çekirdeği” olarak kategorileştirilmektedir.

 

İSTİSNAİ REJİMDE DOKUNULMAZ HAKLAR TABLOSU[2]

Hak ya da özgürlük MSHS

(md.4/2)

AİHS

(md.15/2)

Ame.İHS

(md.27/2)

1982 Anayasası

(md.15/2)

Yaşam hakkı md.6 md.2 md.4 md.17
İşkence yasağı md.7 md.3 md.5 md.17
Kölelik, kulluk yasağı md.8 md.4 md.6  
Suç ve cezada geriye yürümezlik md.15 md.7 md.9 md.38

(masumiyet karinesi de aynı madde kapsamında düzenlenmiştir)

Hukuk/yasa önünde kişi olarak ta­nınma hakkı md.16   md.3  
Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü md.18   md.12

(bu maddede “düşünce özgürlüğü” yoktur; sadece “vic­dan ve din öz­gürlüğü” vardır)

md.24

(din ve vicdan hürriyeti)

md.25

(düşünce ve kanaat hürriyeti)

Sözleşmesel yükümlülükleri yerine getirme­mekten ötürü hapis cezası verilmeyeceği md.11      
Aile hakkı     md.17  
İsim hakkı     md.18  
Çocuk hakları     md.19  
Vatandaşlık hakkı     md.20  
Yönetime katılma hakkı     md.23  
Bu hakların korunması için zorunlu yargısal güvenceler     md.27

(md.27’de sayılan toplam 11 hak için)

 
Toplam 7 hak 4 hak 11 hak + bunlar için zorunlu “yargı­sal güvenceler” = 12 hak 5 hak

 

[1] Ayrıntılı bilgi için bkz., M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.58-62.

[2] M. S. Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, 1994, sf.53-58. Ayrıca anılan çalışmada, konu ile ilgili olarak bölgesel ya da uluslararası insan hakları sis­temleri ekseninde üretilen içtihadi standartlar da kapsamlı olarak incelenmiştir; bkz., age., sf.67-175.

Reklamlar

Orman Alanı, Kıyı Kenar ve Kamulaştırmamadan Kaynaklanan Bazı Uyuşmazlıklarda Tazminat Komisyonuna Başvuru

Posted on Updated on

Tapusu Orman Alanı veya Kıyı Kenar Çizgisi İçerisinde Kaldığı İçin İptal Edilen Taşınmazlar Bakımından Tazminat Komisyonu Başvurusu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında orman alanı veya kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapuların herhangi bir maddi karşılık/tazminat verilmeksizin mahkeme kararıyla iptal edilmesi mülkiyet hakkı ihlali olarak görülmektedir.[1] Gerçekten de, orman alanı veya kıyı kenar çizgisi gibi alanlarda kalan özel mülklerin tapularının iptal edilmesi sebebiyle Türkiye defalarca mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.[2]

Yazının devamını oku »

İNSAN HAKLARI AÇISINDAN TORBA YASADA İNTERNET DEĞİŞİKLİKLERİ

Posted on Updated on

 

10 EYLÜL 2014 TARİH VE 6532 SAYILI TORBA KANUNLA

 5651 SAYILI İNTERNET KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLERİN İNSAN HAKLARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

İnternet faaliyetlerine yönelik kapsamlı düzenlenmeler geçtiğimiz Şubat ayında kabul edilmişti. Hatırlanacağı üzere söz konusu düzenlemeler başta ifade ve basın olmak üzere birçok temel hak ve özgürlüğün internet bağlamında ihlaline yol açma potansiyeli taşımaları yönünden ciddi eleştirilere maruz kalmıştı.[1]

Eylül ayında yine torba yasayla yapılan son değişiklikler ise söz konusu eleştirileri dikkate almak yerine, endişeleri daha da artıran bir mahiyette. Aşağıdaki kısa değerlendirme, son değişiklikleri insan hakları hukuku perspektifinden, özellikle de temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi[2] açısından ele almakta.

 Trafik Bilgilerinin Takibi ve Kaydı

5651 sayılı Kanunun 3. Maddesine bir fıkra daha eklenerek trafik bilgisinin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edileceği ve hakim tarafından karar verilmesi halinde ilgili merciler verileceği düzenlenmiştir. Bu düzenleme, internet kullanıcılarının hangi siteye ne zaman girdiğinin ve ne kadar kaldığının sürekli olarak izleneceği ve kayıt altına alınacağı anlamına geliyor. Oysa fıkranın önceki hali, gene sorunlu olmakla birlikte, sadece bir kovuşturma ve/veya soruşturma aşamasında mahkemelerce talep edilmesi halinde trafik bilgilerinin edinileceğini düzenlemekteydi. Artık TİB’in bütün bu trafik bilgisini tamamen keyfi şekilde, yani hiçbir kayıtlamaya tabi olmaksızın arşivlemesi mümkün hale getirilmiştir.

Getirilen bu yeni düzenleme internetin zapturapt altına alınmasına yönelik kategorik bir sınırlama olduğundan gerek Anayasa gerekse Türkiye’nin tarafı olduğu başta Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere çeşitli insan hakları sözleşmelerine aykırılık teşkil etmektedir. İfade özgürlüğü ve bilgi edinme/haber alma hakkı, özel yaşamanın korunması ve kişilik hakkı başta olmak üzere, temel hakların birçoğu bu düzenlemeden olumsuz etkilenecektir. Hatta mülkiyet hakkını dahi bu hakların içerisinde sayabiliriz.[3]

Üstelik bu sınırlama, internet kullanıcılarında caydırıcı etki yaratacağı için daha ağır bir hukuka aykırılık taşımaktadır. İnternet kullanıcılarının trafik bilgilerinin nasıl saklanacağı, işleneceği ve silineceğine dair hiçbir güvence hükmüne yer vermemesi açısından da anılan düzenleme kişisel verilerin korunması hukuku ilkelerine aykırıdır ve bu yönüyle AİHS’in özel yaşama saygı hakkını koruyan 8. Maddesini ihlal eder niteliktedir. Bu fıkrada görülen tek güvence, trafik bilgilerinin hangileri oldukları belirsiz “yetkili mercilere” hakim kararıyla verileceği düzenlemesidir.

Benzer mülahazaları ifade ve basın özgürlüğü bağlamında da söylemek mümkündür. Bütün bir trafiğin izlenmesinde ifade özgürlüğünün meşru olarak sınırlanmasını sağlayan buyurgan bir toplumsal ihtiyaç baskısı bulunmamaktadır. Zaten trafik verilerinin kategorik olarak izlenmesi ve arşivlenmesinin sınırlamaların ölçülü olması gereğine aykırılık teşkil edeceği açıktır.

Bu yeni düzenleme, Anayasa Mahkemesi önünde yeni bir bireysel başvuruya konu olmuştur. Dava dilekçesine şu linkten ulaşılabilir: http://cyber-rights.org.tr/docs/Anayasa_Trafik_web.pdf

Yazının devamını oku »