tazminat

Mülkiyete El Koyma Kararlarında İtiraz Usulü ve Tazminat Davası Açma Zorunluluğu

Posted on Updated on

Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Açısından

Tedbir Olarak Mülkiyete El Koyma Kararlarında İtiraz Usulü ve Tazminat Davası Açma Zorunluluğu

Doç. Dr. H. Burak GEMALMAZ*

 

I) Tedbir Olarak El Koyma ve Mülkiyet Hakkı

Bilindiği üzere, Türk Ceza Kanunun 55. Maddesi, bir suçtan elde edilen, suçun konusunu oluşturan ya da bir suçun işlenmesiyle bağlantılı maddi menfaatler ile ekonomik kazançların müsadere edileceğini düzenlemektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) bazı hükümleri de bir tedbir olarak mülkiyete el atmalara ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Örneğin, CMK’nın 123. Maddesi, eşya veya kazancın muhafaza altına alınmasına ve bunlara el konulmasına imkan vermektedir. CMK’nın 128. Maddesi ise, taşınmazlar ile hak ve alacaklara el koyma düzenlemesini içermektedir.  Yine CMK’nın 127. Maddesi ile 128. maddesinin 9. fıkrası, el koyma kararının usulünü düzenlemektedir. 15 Ağustos 2016 tarih ve 674 sayılı Olağanüstü Hal Kanunun Hükmünde Kararnamesinin 13. Maddesiyle CMK’nın 128. maddesinin 9. fıkrasına eklemeler yapıldığını ve bir 10. fıkranın eklendiğini de hatırlatabiliriz.

Türk hukuk pratiğinde sıklıkla uygulanan bu tedbirler, başta mülkiyet hakkı olmak üzere Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer verilen çok sayıda hakkı etkilemektedir. Bu nedenle, malvarlığı değerlerine koruma tedbirleri kapsamında el konulan kişiler, sıklıkla gerek Anayasa Mahkemesi (AYM) bireysel başvurusu usulünü gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) bireysel başvuru usulünü kullanmaktadırlar. AİHM’in bir tedbir olarak el konulan veya bir yaptırım olarak müsadere edilen malvarlığı değerlerine ilişkin oldukça kapsamlı bir içtihadi birikimi bulunmaktadır.[1]

El koyma ve müsaderelerin mülkiyet hakkını ihlal etmemesi için AİHM bazı standartlar geliştirmiştir. Buna göre dikkate alınması gereken en önemli ilke, ölçülülük/orantılılık ilkesidir. Bir uyuşmazlıkta söz konusu olan el koyma tedbirinin ve/veya müsadere yaptırımının ölçülü olup olmadığını belirleyen faktörler arasında usuli güvenceler, başvurucunun özeni-işlendiği işlenen suçun ağırlığı ve tedbirin süresi başta gelmektedir. Bu tip davalarda malikin özeni, ulusal hukukta özellikle ulusal yargı organları tarafından sağlanan usuli güvencelerle birlikte ele alınmaktadır. Eğer yeterli usuli güvence yok ise, malikin özensizliği belirleyici olmayabilir. Bu noktada işlendiği iddia edilen veya işlenmesinde farkında olunmadan rol oynanan suçun ağırlığı, dikkate alınması gereken bir faktördür. Kabahat niteliğindeki fiillerde veya özü itibariyle suç olmayıp usuli gereklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan müdahalelerde malikin özensizliği ikinci planda kalabilecekken, örneğin büyük miktarda uyuşturucunun söz konusu olduğu ağır ve örgütlü suçlarda suçun işlenmesinde doğrudan bir rolü olmasa bile malikin özensizliği ön plana çıkabilir.[2]

 

II) El Koyma Tedbirinde İç Hukuk/Kanun Yolunun Tüketilmesi Gereği: İtiraz Yolu

Ancak, AYM veya AİHM’e bireysel başvuru yolu ikincil nitelikte bir başvuru yoludur. Bu nedenle bireysel başvuru yollarını kullanmadan önce bir çözüm üretmeye yeterli nitelikte etkili iç hukuk yollarını/kanun yollarını tüketmek gerekmektedir. Aksi halde başvuru iç hukuk/kanun yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle kabuledilemez bulunmaktadır.

Mülkiyete el koyma tedbirleri bakımından bireysel başvurunun hangi aşamada ve nasıl kullanılacağı hususunda uygulamada ciddi belirsizlik bulunmakta; Türk hukuk pratiğinde sıklıkla başvurulan bir tedbir olmasına rağmen kişiler hatalı hukuk yollarını tercih ederek veya zamanlama hatası yaparak ciddi hak kaybına uğramaktadır. Zira olağan hukuk/kanun yollarında yapılan usuli hatalardan kaynaklanan hak kayıplarının külfeti başvurucunun üzerindedir. Bu nedenle AYM’nin konuya ilişkin içtihadının takip edilmesi büyük önem taşımaktadır. Hatırlatmak gerekir ki, AİHM’e başvuru yapabilmek için, kural olarak, AYM bireysel başvuru usulünün tüketilmesi gerekmektedir.

AYM çok yakın tarihli Nuray Işık kararında (No.2014/7561, T.28/09//2016) bu meseleyi aydınlatmıştır. AYM’ye göre, el koyma kararları itiraza tabidirler. İster soruşturma evresinde isterse de kovuşturma evresinde olsun, el koyma kararına itiraz edilmesi ve itirazın reddedilmesi, bireysel başvuru usulünün kullanılabilmesi için zorunluluktur. Zira CMK 267 (1) uyarınca hakim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilmektedir (Nuray Işık Başvurusu, para.57). Dolayısıyla başvurucuların el konulan eşyaları hakkında verilen tedbir kararlarına karşı olağan bir kanun yolu olan itiraz yolunu tüketmesi gerekmektedir.[3]

AYM’nin kovuşturma evresine ilişkin saptaması kısmi bir sorunu barındırmaktadır. Şöyle ki, kovuşturma evresinde el koyma tedbirine karar verildiğinde, CMK’da bu karara karşı itiraz edilebileceğine ilişkin açıklık bulunmamaktadır. Kısmen CMK 128. Maddede taşınmazlar ile alacaklar ve haklar bakımından, CMK 131. maddede de el konulan eşyanın iadesi bakımından hem soruşturma hem de kovuşturma evreleri açıkça zikredilmiş; ancak bu maddeler uyarınca kovuşturma evresinde alınan bir tedbirin itiraz usulü açık şekilde düzenlenmemiştir. Dolayısıyla kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilen tedbir kararının, itirazı mümkün olmayan bir ara karar özelliği gösterdiği düşünülebilir.[4] Eğer böyle değerlendirilirse, AYM kararının sonraki aşamalarında benimsediği sistem uyarınca, itiraz edilmeden direkt tazminat davası yoluna gidilmelidir.[5] Ancak tekrar not edelim ki, AYM kararını el koyma tedbirleri için itiraz usulünü soruşturma ve kovuşturma evreleri bakımından aynı şekilde geçerli gördüğü izlenimi verecek şekilde kaleme almıştır.

Bu konuda hemen aşağıdaki değerlendirmelere de bakılmasında fayda bulunmaktadır.

 

III) El Koyma Tedbirinde İç Hukuk/Kanun Yolunun Tüketilmesi Gereği: Tazminat Davası Yolu

Diğer yandan, el koyma kararlarına karşı itiraz usulü tek başına iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunun karşılanmasına yetmemektedir. AYM’nin kararı kurgulama biçiminden, itiraz usulünün kullanılmış olmasının zorunlu ama yeterli olmadığı sonucu çıkmaktadır. (Nuray Işık Başvurusu, para. 58-60). Gerçekten de el koyma kararına itirazın reddedilmesi veya kısmen reddedilip kısmen kabul edilmesinden sonra başvurucuların CMK’nın 141 ve 142. maddelerinde düzenlenen tazminat yolunu tüketmesi gerekmektedir.

CMK’nın 141 (1-j)’de eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine koşulları oluşmadığı halde el koyulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan ya da eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişilerin maddi ve manevi her türlü zararının Devletçe karşılanacağını hüküm altına almıştır. Bilindiği üzere, CMK 141, genel olarak koruma tedbirlerinin haksız kullanılmasından ötürü Devletin tazminat sorumluluğunu düzenlemektedir.

CMK’nın tazminat isteminin koşulları başlıklı 142. maddesi, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir hükmünü amirdir.

Bu hükümden hareket eden Yargıtay koruma tedbirlerinden olan el koymanın hukuka aykırılığı iddiasıyla tazminat istemine dair çok sayıda karar üretmiştir. Örneğin Yargıtay 12. Ceza Dairesinin E.2013/8830, K.2013/18335 sayılı ilamı (T.04 /07/2013) şöyledir:

“Davacının davasının dayanağını teşkil eden…Cumhuriyet Başsavcılığının… soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile neticelendirilen hazırlık soruşturması sırasında davacıya ait araca ve araçta bulunan çaya suç konusu olduğu iddiasıyla31/12/2007 tarihinde el konulduğu, bilahare 1/2/2008 tarihinde aracın davacıya iade edildiği ve davacı hakkında 10/4/2008 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, aracın üzerinde bulunan çaylarla ilgili soruşturmanın sürdürülerek çayın sahipleri olan … ve …hakkında müsadere talebiyle … Asliye Ceza Mahkemesine ceza davasının açıldığı, davacının el konulan aracıyla suç konusu olduğu iddia edilen çaylar arasındaki hukuki bağın bu suretle ilişkilendirilemediği, davacının haksız yere el konulan aracıyla ilgili tazminat davası açabileceği ve CMK’nın 141/1-j maddesindeki tazminatın yasal şartların oluştuğu kabul edildiğinden tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.”

 

Yargıtay 12 Ceza Dairesinin yine 2013 yılında verdiği bir başka kararında da benzer mülahazalara yer verildiği görülmektedir (E.2013/14435, K.2013/21106, T. 23/09/2013). Yargıtay:

“Davacıların yargılandığı …. Asliye Ceza Mahkemesinde müdafiliklerini yapan … tarafından, elkonulan … plakalı aracın kasko değerinin yarısı olan 36.000 TL teminatın 29/9/2005 tarihinde yatırılması üzerine aracın iadesinin sağlandığı ve bu teminatın aynı şekilde Av. …. tarafından 10/11/2010 tarihinde iade alındığı anlaşılmakla, tazminat istemine dayanak 5271 sayılı [Kanun’un] 141/1-j maddesinde ‘eşyasına veya diğer malvarlığı değerlerine, koşulları oluşmadığı halde elkonulan veya korunması için gerekli tedbirler alınmayan yada eşyası veya diğer malvarlığı değerleri amaç dışı kullanılan veya zamanında geri verilmeyen kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri’ hükmü dikkate alındığında, davacılar hakkında …. Asliye Ceza Mahkemesinin 2006/139 esas, 2006/460 karar sayılı ceza dava dosyasında yapılan yargılama sonunda sanıkların (davacıların) beraatine hükmedilerek elkonulan araç ve teminatın iadesine karar verildiği ve temyiz üzerine hükmün Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 28/6/2010 tarihli ilamı ile onanarak kesinleşme tarihine kadar, elkonulan … plakalı aracın iadesi için 29/9/2005 tarihinde yatırılan ve 10/11/2010 tarihinde sanıkların (davacılar) müdafileri aracılığı ile geri alınan 36.000 TL teminat bedelinin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede iadesinin sağlanamamış olması karşısında, koruma tedbirleri nedeniyle tazminat verilmesine ilişkin 5271 sayılı [Kanun’un] 141/1-j ve devamı maddelerinde belirtilen koşulların davacılar yönünden gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, bu nedenle bu yöne ilişkin olarak uğranıldığı iddia edilen maddi zararla ilgili olarak, teminatın davacılardan hangisinin nam ve hesabına yatırılıp (ödendiği) ve iade alındığı tespit edilerek bu kişiye (davacıya) teminatın yatırıldığı tarihten iade edildiği (geri ödendiği) tarihe kadar sadece işlemiş olan yasal faizin ödenmesine karar verilmesi yerine, yazılı gerekçe ile davanın yatırılan teminata ilişkin olarak talep edilen yasal faiz bedeli yönünden de reddine karar verilmesi Kanun’a aykırı olup, .. hükmün … BOZULMASINA … karar verildi.”

 

Nihayet Yargıtay 12. Ceza Dairesinin 14/12/2015 tarih ve E.2014/19906, K.2015/19237 sayılı ilamı meseleyi iyice netleştirmektedir:

“… 5271 sayılı [Kanun’un] ‘Tazminat istemi’ başlıklı 141. maddesi incelendiğinde, bir kısım tazminat nedenleri konusunda karar verilmesi için, davanın esasıyla ilgili bir kararın verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı dolayısıyla bu nedenlere dayalı istemlerde, davanın sonuçlanmasına gerek bulunmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Örneğin, … hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin tazminat istemleri konusunda, asıl davada hüküm verilmesini veya verilen hükmün kesinleşmesini beklemeye gerek bulunmamaktadır…”

Anayasa Mahkemesinin kararında bizzat bu alıntılarla yer verdiği Yargıtay kararları, devam eden yargılamalarda el koymaların hukuksuzluğu sebebiyle tazminata hükmedilebildiğine işaret etmektedir. AYM’ye göre CMK’nın 141. maddesinde düzenlenen yol, bir yandan başvurucunun maruz kaldığı el koyma işleminin hukuka aykırılığının tespitine, diğer yandan da uğradığı zararın tazminine imkan sağladığından, makul başarı şansı içeren erişilebilir ve elverişli bir hukuk yoludur.

Gerçi AYM’nin son alıntıladığı Yargıtay 12. Ceza Dairesi kararı tutuklamaya ilişkindir. Ancak Yargıtay bu kararında genel olarak koruma tedbirlerinin hukuka uygunluk rejimine ve tazminat rejimine ilişkin önemli ve uzun belirlemelerde bulunmuştur. Bu nedenle, anılan Yargıtay kararının sadece tutuklama değil her türlü koruma tedbiri için geçerli bir içtihat niteliğinde olduğu söylenebilir. Zaten AYM mülkiyete el koyma tipi koruma tedbirine dair Nuray Işık kararında Yargıtay kararının genel belirleme içeren kısmını kısaltarak aktarmaktadır.

Nitekim AYM uzun tutukluluk söz konusu olduğunda Devletin insan hakları sorumluluğuna ilişkin içtihadını aynı doğrultuda ve kendisiyle tutarlı olarak değiştirmiştir. Çok yeni verdiği İrfan Gerçek kararında AYM, aralarında hemen yukarıda zikredilen E.2014/19906, K.2015/19237 sayılı ilamın da yer aldığı çok sayıda Yargıtay 12. Ceza Dairesi kararına atıfla, CMK 141 ve 142’de öngörülen tazminat davasının etkili ve ulaşılabilir bir hukuk yolu olduğuna karar vererek, başvuruyu kanun yollarının tüketilmemesi sebebiyle kabuledilemez bulmuştur (No.2014/6500, T.29/09/2016, para.21-27, 41-44).[6] Böylelikle AYM, bu konudaki önceki içtihadından da dönmüştür (para.38-41).

AYM’nin itiraz usulünün kullanıldıktan sonra tazminat davası yoluna da gidilmiş olmasını araması bir açıdan sorunlu görülebilir. Zira CMK’nın tazminat isteminin koşulları başlıklı 142. maddesi, tazminat davası açılmasının koşulu olarak tedbire itiraz edilmesini aramamaktadır. CMK 142 sadece tedbir karar veya hükümlerinin kesinleşmesini dava açılması için yeterli görmektedir. Bir tedbir kararı, itirazın reddi veya kısmi kabulüyle kesinleşebileceği gibi, 7 günlük itiraz süresinin geçmesinden sonra da kesinleşebilir. Dolayısıyla, malvarlığı değerine el koyulan kişi, itiraz yoluna gitmese dahi tazminat davası açabilir. Buna göre, AYM’nin el koyma tedbirlerinde itiraz yolu ve tazminat davası yolunu birlikte arıyor gibi kurgulaması yerinde olmamıştır. AYM’nin Nuray Işık kararını, itiraz usulü kullanılmış olsun olmasın tazminat davasının açılması gerektiği şekilde anlamak ve yorumlamak gerekmektedir.[7]

Ayrıca bazı tedbir kararlarının asıl hükümle birlikte istinaf ve/veya temyiz başvurusuna konu olabileceğini de hatırda tutmak gerekir. AYM’nin Nuray Işık kararında bu açıdan herhangi bir değerlendirme veya belirleme bulunmamaktadır. Üstelik, CMK’nın tazminat davası imkanını düzenleyen 142. Maddesi, sadece kararların değil hükümlerin de kesinleşmesini müteakip söz konusu davanın açılabileceğini düzenlemektedir. Buna göre, kişiler ister tedbir kararının kesinleşmesinden sonra, isterlerse de davanın esasına dair hüküm (ve dolayısıyla tedbir) kesinleştikten sonra tazminat davası açabilirler. AYM kararından bu hususlar hakkında bir çıkarımda bulunmak mümkün değildir.

Ancak AYM kararındaki bu tip problemli hususları sonraki kararlarında açımlayana dek, el koyma vb. tedbirler söz konusu olduğunda, önce bu kararlara itiraz usulü tamamlanmalı ve sonrasında da tebliğden itibaren 3 ay (tebliğ veya başka türlü öğrenme yoksa tedbir kararının kesinleşmesinden itibaren 1 yıl) içerisinde CMK 141-142’nin öngördüğü dava açılmalıdır. Ancak bu davanın reddinden/kısmi kabulünden sonra Anayasa Mahkemesi-AİHM bireysel başvuru yolları kullanılabilir. Etkili ve erişilebilir olduğu benimsenen bu hukuk yolu kullanılmadan yapılan bireysel başvurular reddedilecektir.

O kadar ki, özellikle taşıtlara el konulmasından (CMK 128) ötürü kolluk görevlerinin kusuru nedeniyle idari yargıda İçişleri Bakanlığına karşı tam yargı davası açılması, AYM’ye göre etkili bir giderim imkanı sağlayan hukuk yolu olarak değerlendirilemez. Başvurucular itirazlarının reddi kararının tebliği ya da aracın iadesinden sonra CMK 141 çerçevesinde tazminat talebinde bulunmalıdır (Mehmet Ali Aslan Başvurusu, No.2013/2429, T.30/03/2016).

AYM’nin el koyma tipi tedbir kararlarında tüketilmesi gereken kanun yollarına dair bu kararı, şirketlere CMK 133 uyarınca kayyım atanması tedbiri bakımından da geçerli olacaktır. Hatta CMK’da öngörülen bütün koruma tedbirlerinin, somut olay şartları ihmal edilmemek kaydıyla, AYM tarafından aynı yaklaşımla değerlendirileceği söylenebilir.

* İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi. Yazar, değerlendirmeleri için İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku ABD öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Selman Dursun’a teşekkür eder.

[1] El koyma ve müsadereye ilişkin AİHM kararları hakkında ayrıntılı değerlendirme için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2009, sf:495-499.

[2] H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2009, sf:551, 568-569, 609-610.

[3] Bu itiraz yolu, verilen tedbir kararının tabi olduğu mevzuata göre değişkenlik gösterebilir. Doğru usulü izleme yükümlülüğü ilgili hak sahiplerinin üzerindedir.

[4]   Bu genel yorumun aksine itiraz usulünün var olduğu gösterildiği için genel itiraz prosedürü önünde hiçbir engel bulunmadığı yönünde bir değerlendirme de yapılabilir. CMK 128/9’da itiraz üzerine de ağır ceza mahkemesinde oybirliğinin aranacağı ve CMK 268/3 c’ye göre ağır ceza mahkemesi kararına itirazda sonraki numaralı ağır ceza mahkemesinin yoksa en yakındaki ağır ceza mahkemesinin bakacağı yönündeki düzenlemeler de akılda tutulmalıdır.

[5] Bu noktada bir de kovuşturma evresinde verilen tedbir kararının esas hükümle birlikte istinafa/temyize tabi olup olmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.

[6] AYM İrfan Gerçek kararında ulaştığı sonuç, kural olarak, başvurucunun tahliye edildiği veya mahkum edildiği hallerde, yani uzun tutuklamadan ötürü bireysel başvuruda verilecek ihlal kararının başvurucunun bireysel hukuki durumunu etkilenmeyeceği hallerle sınırlıdır (para.43). Zira bu pozisyonda bulunan bir başvurucu bakımından tazminat yeterli giderimi sağlayacaktır. Başvurucunun henüz mahkum olmadığı ve fakat tutuklu yargılandığı hallerde ise salıverme imkanı sağlamadığı  için tazminat tek başına yeterli olmayacak, bu nedenle de CMK 141-142 kapsamındaki tazminat davası tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirilemeyecektir.

[7] Nuray Işık başvurusunun somut özellikleri bu çıkarımı desteklemektedir. Vakada başvurucu el koyulan aracı ve taşınırları bakımından itiraz yolunu kullanmadığı gibi tazminat davası yolunu da kullanmamıştır. Başvurucu sadece bankadaki parası için itiraz yolunu işletmiştir.

Reklamlar

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuruda Kullanılması Zorunlu 2016 Formu – Uyulması Gereken Şekil Şartları

Posted on Updated on

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) yapılacak başvurularda artık çok sıkı şekil şartlarına uyulması gerekiyor. Daha önce 1 Ocak 2014’ten itibaren yürürlüğe giren yeni usul kuralları bu konuda önemli değişiklikler getirmişti. 2016 başından itibaren ise kullanılması zorunlu başvuru dilekçesinin formatı güncellendi ve yeni koşullar getirildi.

Bu başvuru formunun kullanılması zorunlu. Bu Form dışında bir başka formatta hazırlanan dilekçeler kabuledilmediği gibi formun eksik ya da hatalı doldurulması da başvurunun derhal reddedilmesiyle sonuçlanmakta.

Bu kapsamda, başvuru dilekçesi son derece basit ve öz bilgi içerecek şekilde hazırlanmalı, gerekli bilgiler Formun ilgili yerlerine işlenmeli. Zaten Yeni Başvuru Formu, bu açıklamaların yapılmasını kolaylaştırmak üzere hazırlanmış. Olaylar kısmı için 3 sayfalık, hukuki iddialar için 2 (2014 formunda bu kısım için 1 sayfa ayrılmıştı) ve iç hukuk yollarının tüketilmesine-altı aylık hak düşümü süresine riayet edildiğine ilişkin bilanço (yani Sözleşmenin 35. maddesinin 1. fıkrasında aranan koşullar) için yine 1 sayfa ayrılmış. Yine küçük bir kısımda, eğer somut uyuşmazlıkta söz konusu ise, kullanılmayan iç hukuk yollarına ve kullanılmama gerekçesine dair açıklama eklenmeli. Formda ayrıca, aynı konuda bir başka uluslararası çözüm merciine başvuru yapılıp yapılmadığına dair bilgilerin açıklanacağı bir bölüm de yer alıyor.

2016 Formunun getirdiği yeni özellikler arasında başvuru yapma yetkisine ilişkin kapsamlı düzenlemeler bulunmakta. Formun ilgili yerinde hem başvurucunun hem de varsa avukatının birlikte imzası aranıyor. Özellikle başvurucuların belirlenmesi yönünde ayrıntılı kategorilere yer verilmiş. Tüzel kişilerin başvurusu bakımından özellikle temsilcinin bilgilerine ve yetkisinin sahihliğini sağlamak üzere önemli değişiklik yapılmış. Nihayet, başvurucunun/avukatının eklemek isteyebileceği hususlar için de küçük bir bölüm 2016 Formuna eklenmiş.

Ana Başvuru Formuna ek olarak, eğer istenirse ve gerekli addedilirse, olayları ve hukuki argümanları içeren max. 20 sayfalık açıklamalar ayrı bir metin şeklinde eklenebilir. Bu ek açıklamaların da başta paragraf numarası verilmesi ve olgular ile ihlal iddiaları gibi başlıkların ayrıştırılması olmak üzere sıkı şekil kurallarına tabi olduğunu hatırlatalım.

Gerek kamusal makamların tasarrufları, gerekse de iç hukuk yollarının tüketilmesine ilişkin bütün belgeler dilekçeye eklenecek. Belgeler tarih sırasına göre hazırlanıp dizi pusulasına bağlanacak (Kural 47/3.2). Ayrıca 2016 Formuyla gelen yeniliklerden biri olarak, hangi belgenin hangi sayfada geçtiği Formda işaretlenecek. Elbette, Formda yer verilen bütün belgelerin ve ulusal mahkeme kararlarının birer fotokopisi ek olarak sunulmalı.

Başvuru dilekçesi öyle özenli hazırlanmalı ki AİHM başka hiçbir belgeye bakmaksızın başvurunun nitelik ve kapsamını değerlendirebilmeli (Kural 47/2 (a)).

İstisnaları olmakla birlikte (Kural 47/5-1 a-c), bu koşullara uygun olmayan bir dilekçe hiçbir şekilde işleme konulmayacak. Başvuruda aranan 6 aylık hak düşümü süresinin kesilmesi bakımından bu koşullara uygun bir dilekçe şart. Bu koşulları karşılamayan dilekçe, usulüne uygun bir başvuru niteliğinde sayılmayacağından 6 aylık (bu süre henüz 4 aya düşmedi) hak düşümü süresi işlemeye devam edecek ( Kural 47/6).

Bu koşullara uygun bir başvuru, şikayetin Mahkemece incelenebilmesi için şart. Ama bir başvurunun bu koşullara uygun yapılması, kabuledilebilir bulunduğu/bulunacağı anlamına gelmemektedir.

AİHM’e geçerli başvuru yapılabilmesi için aranan bu sıkı şekil şartları ulusal mahkemeler önündeki dilekçe hazırlanması ve sunulmasından farklı nitelikte olduğundan, uygulayıcıların başvuru dilekçelerini oldukça özenli hazırlamasını gerektiriyor.

Form Adobe’nin güncel programıyla açılabiliyor ve doldurulabiliyor. Formun açılması zaman alabiliyor.

AİHM  başvurularında kullanılması zorunlu 2016 Formu: application-form-tur-2016

Orman Alanı, Kıyı Kenar ve Kamulaştırmamadan Kaynaklanan Bazı Uyuşmazlıklarda Tazminat Komisyonuna Başvuru

Posted on Updated on

Tapusu Orman Alanı veya Kıyı Kenar Çizgisi İçerisinde Kaldığı İçin İptal Edilen Taşınmazlar Bakımından Tazminat Komisyonu Başvurusu

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatlarında orman alanı veya kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle tapuların herhangi bir maddi karşılık/tazminat verilmeksizin mahkeme kararıyla iptal edilmesi mülkiyet hakkı ihlali olarak görülmektedir.[1] Gerçekten de, orman alanı veya kıyı kenar çizgisi gibi alanlarda kalan özel mülklerin tapularının iptal edilmesi sebebiyle Türkiye defalarca mülkiyet hakkını ihlal etmiştir.[2]

Yazının devamını oku »

Sosyal Güvenlik, Mülkiyet Hakkı ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Posted on Updated on

Kişilerin Sosyal Güvenlik Hukukundaki Statülerinin Mülkiyet Hakkı Kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Korunması

Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz

Sosyal güvenlik hakkı ve genel olarak kişilerin sosyal güvenlik hukukundaki statüleri insan hakkı niteliğindedir. Ulusalüstü insan hakları hukuku (UİHH) düzleminde çok sayıda belge sosyal güvenlik hakkına yer vermiştir. Gerek sosyal güvenlik hakkının niteliği gerekse tarihsel ve sınıfsal arkaplanı, bu hakkın ekonomik ve sosyal haklar dizgesinde yer alan bir hak olduğuna işaret etmektedir. İkinci kuşak haklar olarak da bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel haklar dizgesinde yer alan haklar Devletlere genellikle pozitif edim yüklemektedir. İkinci kuşak hakların dava edilebilirliğe çok uygun olmadığı genellikle kabul edilmektedir.

Ancak günümüzde hak kuşakları arasındaki bu farklılıklar ortadan kalmaktadır. Böylelikle, negatif yükümlülük-pozitif yükümlülük ayrımı silikleşmekte, yeni yükümlülük tipolojileri ortaya çıkmakta ve ikinci kuşak hakların en azından bir kısmı dava edilebilir bir niteliğe bürünmektedir. Bu trendin pratiğe aktarılmasının bir yönü, birinci kuşak haklara yer veren ve dolayısıyla çoğu halde bireysel başvuruya kurumsal olarak cevaz veren belgeler çerçevesinde mümkün olmaktadır.

Bu trendden nasibini alan ikinci kuşak haklar arasında kişilerin sosyal güvenlik hukukundaki statüleri de bulunmaktadır. Çok sayıda UİHH belgesinde dava edilebilirliğe uygun olmayan şekilde yer verilen soysal güvenlik hukukundaki statülerin, bu hakka yer vermeyen belgeler çerçevesinde korunabildiğini görmek mümkündür.  Bu trend, medeni ve siyasi hakların ekonomik ve sosyal boyutlarına önem verilmesi, karar verilirken bu unsurların dikkate alınması şeklinde pratiğe aktarılmaktadır.

Sosyal hukuk uyuşmazlıklarının yargısal çözümünün yapıldığı bir mercii de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS ya da Sözleşme) ile kurulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’dir (AİHM). AİHM bugüne dek kişilerin Sosyal Güvenlik Hukukundaki statüleriyle ilgili çok sayıda karar üretmiştir.

Aslında sosyal güvenlik ile ilgili çok sayıda uyuşmazlık çeşitli Sözleşmesel haklar çerçevesinde Strasbourg organları önüne sıklıkla gelmeye başlamıştır. Bu haklar arasında mülkiyet hakkı, adil yargılanma hakkı, özel yaşamın ve aile yaşamının korunması hakkı, yaşam hakkı, kötü muamele yasağı ve ayrımcılık yasağı bulunmaktadır. Sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan problemlerin bu haklar özelinde AİHM kararlarına nasıl yansıdığı henüz Türkçe’de ayrıntılı ve spesifik olarak incelenmemiştir. Hem uygulama açısından hem de akademik açıdan önemli bir araştırma alanı olarak gözükmektedir.

Aşağıda linki verilen makalede, AİHM’in sosyal hukuk pozisyonlarına, Sözleşmenin 1 No’lu Protokolünün 1. Maddesinde (P1–1) düzenlenen mülkiyet hakkı özelindeki bakışı üzerinde durulacaktır. Makalenin yayımlanmasından bu yana AİHM konuya ilişkin yeni kararlar üretmeye devam etmektedir. Makale “Kişilerin Sosyal Güvenlik Hukukundaki Statülerinin Mülkiyet Hakkı Kapsamında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince Korunması” başlığı ile İş Dünyası ve Hukuk, Prof. Dr. Tankut Centel’e Armağan, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi No.:720, İstanbul, 2011, ss: 704-736’da yayımlanmıştır.

 

Kişilerin Sosyal Güvenlik Hukukundaki Statüleri

 

Mali Güce Göre Vergi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

Posted on Updated on

Mali Güç Ölçütünü Dikkate Almayan Aşırı Vergi Mülkiyet Hakkı İhlalidir: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Macaristan’a Karşı 14 Mayıs 2013 Tarihinde Verdiği N.K.M. Kararının İncelenmesi

Vergi kaynaklı birçok mesele aynı zamanda bir insan hakları meselesidir. Vergi kaynaklı müdahaleler ise, adil yargılanma hakkı, özel yaşam hakkı, seyahat özgürlüğü, mülkiyet hakkı gibi çok sayıda hak kapsamında sorunlar doğurabilmektedir. Aslında vergi bugünkü insan hakları hukuku belgelerinin arkasında yatan ilk hareket noktalarından biridir. “Temsil yoksa, vergi de yok” sloganında ifadesini bulan talepler 1215 tarihli Magna Carta’dan bugüne onlarca belgede çeşitli formlarda kendisine yer bulmuştur. Vergi, bugün de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (AİHS veya Sözleşme) yer alan birçok hak bakımından çeşitli sorunlar doğuran bir konu olma özelliğini korumaktadır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve öncesinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu uzun yıllardan bu yana vergisel sorunları çeşitli Sözleşmesel haklar çerçevesinde ele almıştır, halen de almaktadır.

Gerçi Devletlerin münhasır egemenlik yetkisi kapsamında bir uygulama olarak görüldüğü için Avrupa İnsan Hakları Komisyonunun ve AİHM’in vergisel meselelerdeki tutumu, başlangıçta oldukça pasifti. Devletlerin vergi salma ve tahsili konusundaki yetkilerine saygı gösteren AİHM vergisel meselelerinin esasına girmekte çekinden davranıyordu. Zaten Sözleşmenin yapılış evresinde Devletler, mülkiyet hakkına ilişkin düzenlemenin vergi salma ve tahsili yetkilerine zarar verme ihtimalinden çekindikleri için, bu yetkilerini açıkça tanıyan bir hükmü mülkiyet hakkını düzenleyen 1 numaralı Protokolün 1. Maddesine (bundan böyle P1-1) eklemişlerdi.

AİHM’in vergiye ilişkin kararları bu tarihi perspektiften beslendiğinden, uzun bir süre oldukça muhafazakar nitelikteydi. Hatta, sadece mülkiyet hakkı bakımından değil, adil yargılanma hakkı bakımından dahi benzeri bir pasif tutum AİHM’i sarmalamıştı. O kadar ki AİHM’e göre, vergi aslına dair uyuşmazlıklarda Sözleşmenin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı güvenceleri uygulanabilir nitelikte değildir. AİHM’in vergisel meselelerdeki yaklaşımı doktrinde hem teknik hukuki açıdan hem de arkasında yatan perspektif açısından uzun zamandır eleştirilmekteydi. Günümüzde gelinen aşamada Devlet yönetiminin şeffaflaşması, hesap verilebilirlik ve giderek yerleşen iyi yönetişim kavramı, verginin mutlak olarak Devletin takdir yetkisi içinde kalan siyasi ve hatta yargısal olarak sorgulanamaz bir konu olmaktan çıktığına işaret etmektedir ve AİHM bu yeni perspektiften etkilenmektedir. Nitekim AİHM’in yeni yaklaşımının, Avrupa Birliği Hukuku standartlarına ve Avrupa Birliği Adalet Mahkemesi kararlarına yaklaştığı söylenebilir.

Nihayetinde AİHM de yeni devlet anlayışının bu ilkeler çerçevesinde kurumsallaşmasından etkilenerek vergisel meselelerde daha aktivist bir tutum almaya başlamıştır. Yeni kararlarında mülkiyet hakkı çerçevesinde vergi aslının esasına ilişkin kapsamlı değerlendirmeler yaptığı gibi adil yargılanma hakkı güvencelerinin vergi aslına dair ihtilaflarda uygulanabilir olmadığı yönündeki yaklaşımını da, tamamen kaldırmış değilse de, yumuşatmıştır.

Vergi aslına dair uyuşmazlıkların mülkiyet hakkını ihlal edebileceği ihtimalinin sinyallerini çeşitli kararlarında önceden veren AİHM Macaristan’a karşı 14 Mayıs 2013’te verdiği N.K.M. kararında (App. No. 66529/11, Judgment of 14 May 2013) bu konudaki yaklaşımını netleştirmiştir.  Aşağıdaki linkte bu kararının mülkiyet hakkı çerçevesinde analizinin yapıldığı ve İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 88, Sayı: 2014/2, Mart-Nisan 2014, ss: 128-143’te yayımlanan makale bulunmaktadır.

MALİ GÜÇ ÖLÇÜTÜ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

 

Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi

Posted on Updated on

Uluslararası yatırım hukukuyla insan hakları arasında yakın ilişki bulunmaktadır. Bu ilişkinin bir boyutunu yabancı yatırımcıların yaptıkları yatırımın sınırı olarak yatırımı misafir eden devlette (ev sahibi devlet) yaşayanların sosyal ve kültürel hakları haklarının (ikinci kuşak haklar) korunması oluşturmaktadır. Denilebilir ki insan hakları mülahazalarının ICSID yargısında kendini gösterdiği ilk ciddi kısım ev sahibi Devletlerin savunmalarıdır. Başta Arjantin olmak üzere birçok devlet, kendine karşı açılan yatırım davalarında Kuzeyli zengin şirketlerin Güneyli ülkeleri sömürdüğü iddiasıyla savunmalarında kendilerinin güç pozisyonunda olduğunu, sosyal devlet mülahazalarıyla söz konusu yatırıma yaptıkları müdahalenin, çoğu halde yatırıma yönelik el atmaların aslında hukuka uygun olduğunu ve bir tazminata gerek olmadığı yönünde çeşitli savunmaları dile getirmektedirler.

Ancak bu davalarda ICSID hakem heyetleri, muhakemelerinde Devletlerin bir savunma argümanı olarak insan haklarını ön plana çıkarmaları üzerinde pek durmamış, esaslı tartışma yapmadan yatırımcının tasarruflarının misafir eden devletin vatandaşlarının haklarını nasıl ihlal ettiğinin temellendirilemediğine karar vererek uyuşmazlığın esası bakımından bu argümanları göz ardı etmiştir (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121; Azurix v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/12, award of 14 July 2006, para. 254; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Award of 6 February 2007, para. 75, 354). Bu davalarda hakem heyetleri, uyuşmazlıkları daha çok teknik boyutlarına çekerek meseleyi yatırımcıların çıkarları ve hakları açısından incelemiştir. ICSID hakem heyetlerine göre, iki taraflı yatırım anlaşmaları yatırımcının haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla akdedildiğinden ev sahibi devletin vatandaşlarının hakları ikinci plana atılabilir (SGS Societe Generale de Surveillance S.A. v. the Philippines, ICSID Case No ARB/02/6, Decision on Jurisdiction of 29 January 2004, para. 116; Siemens AG v. Argentina, ICSID Case No ARB/02/08, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004, para. 81).

ICSID heyetlerinin bu yaklaşımı doktrinde eleştirilmiş ve misafir eden devletlerin bu yöndeki savunmalarının ikinci kuşak haklar olarak bilinen ekonomik, sosyal ve kültürel hakların korunması amacına yönelik olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiği ileri sürülmüştür. Yatırımcıların haklarıyla ikinci kuşak haklar arasında bazı çatışmaların ortaya çıkmasının muhtemel olduğu, özellikle su gibi temel kamu hizmetlerinin özelleştirilerek kar amacına yönelik yatırım haline getirilmesi süreçlerinde bu gibi çatışmaların görüldüğü vurgulanarak insan hakları-yatırımcı hakları arasında dengeli bir çözüm tarzı benimsenmesi gerektiği iddia edilmiştir. Buna göre, taraf oldukları ikinci kuşak hak sözleşmeleri (örneğin Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi gibi) ve Evrensel İnsan Hakları Bildirisi gibi belgeler temelinde ev sahibi devletlerin vatandaşlarının haklarını yatırımcıların haklarına karşı korumak yükümlülüğü olduğu ve bu ödevin de bu çatışan çıkarların bir şekilde dengelenmesini gerektirdiği belirtilmişti. O kadar ki, yatırımcının haklarıyla ev sahibi devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel hakları bağdaştırılması gerekliliğinin, uluslararası yatırım tahkimine yönelik meşruiyet yoksunluğu yönündeki itirazları gidermek için elzem olduğu da düşünülmüştür. Bu bağlamda CMC Gas davasında davalı Arjantin Devletinin “yatırım anlaşmalarının anayasal değer taşımadığı ve ülkede insan haklarını olumsuz etkileyen ekonomik ve toplumsal bir krizin yaşandığı” yönündeki vurgusunun heyetçe göz ardı edilmesinin (CMC Gas Transmission Co v. Argentina, ICSID Case No ARB/01/08, Award of 12 May 2005, paras. 114, 121), heyetin yatırımın mülkiyet hakkının (veya malvarlığının bir öğesi olarak) bir türü olarak anayasa ve insan hakları belgelerinde korunduğu yönünde haklı vurgusuna rağmen, yerinde olmadığı ileri sürülmüştü (Doç. Dr. H. Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97).

2016 sonunda başında ICSID hakem heyetlerinin yatırımcının haklarıyla ev sahibi ülke vatandaşının hakları arasındaki çatışmada, insan hakları mülahazalarını açıkça dikkate almaya başladığı ve bu konudaki eski tutumunu değiştirmeye başladığı görülüyor. Urbaser v. Arjantin davasında ICSID özellikle davalı devletin karşı davası kapsamında vatandaşların ekonomik, sosyal ve kültürel haklarını (özellikle su hakkı) yatırımcı şirketin pozisyonuyla dengelemeye tabi tutmuştur (Urbaser S. A and Consorcio d Aguas Bilbao Bizkaia, Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v. Argentina, ICSID Case No ARB/07/26, Award of 8 December 2016).

Arjantin’in Buenos Aires su ve kanalizasyon hizmeti imtiyazı sahibi şirkete karşı 2000’li yılların başında yaşadığı ekonomik kriz çerçevesinde aldığı tedbirlerin imtiyaz sözleşmesine ve İspanya-Arjantin İki Taraflı Yatırım Andlaşmasına aykırı olup olmadığının tartışıldığı bu uyuşmazlıkta Arjantin, yatırımcı şirketin yeterli yatırımı yapmayarak vatandaşlarının su hakkını ihlal ettiği iddiasıyla ICSID Sözleşmesi ile ICSID Tahkim Kuralları çerçevesinde karşı dava açmıştır. ICSID hakem heyetinin, ki Prof. Andreas Bucher ve Prof. Campbell Mclachlan gibi yatırım tahkimi konusunda oldukça ünlü kişiler bu davayı görmüştür, Arjantin’in insan haklarına dayanan karşı davasını yargı yetkisi içinde görmesiyle zaten insan haklarının yatırım hukukunun dışında olmadığı fikri tescillenmiş olmaktadır. Heyet devamla devlet dışı aktör olarak yatırımcı şirketin insan haklarıyla bağlı olmadığı argümanını da reddetmiştir. Ancak meselesinin esasına ilişkin olarak, yani yatırımcı şirketin misafir eden devletin vatandaşlarına su hakkını temin etmek yükümlülüğünün olup olmadığı hususunda, Heyet somut olay özelinde olumsuz sonuca ulaşmış ve davalı devletin karşı davasını reddetmiştir.

Burada özetlenecek olursa, ev sahibi Devletin vatandaşlarının ekonomik, sosyal ve kültürel haklarıyla yatırımcının çıkarları ve sırf özel hukuk kaynaklı hakları (yani insan hakları=temel hak niteliğinde olmayan) veya temel hak niteliğindeki hakları (mesela yatırım=mülkiyet gibi) arasında çatışması ortaya çıktığında ICSID hakem heyetlerinin bu iki çatışan değer arasında bir denge kurması hukuken zorunluluktur. İnsan haklarının hukuken diğer haklara göre üstün niteliği bunu gerektirdiği gibi uluslararası yatırım hukukunun uzun erimli sürdürülebilirliği de buna bağlıdır.

Yatırım hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin ikinci boyutu ise yatırımın ev sahibi devletin tasarruflarına karşı başta mülkiyet ve adil yargılanma hakkı olmak üzere insan hakları korumasından yararlanmasıdır. Ana hatlarıyla iki boyutlu bu ilişkinin ilk safhası insan hakları ilke ve kurallarının yatırım tahkimi hakem kararlarına sirayet etmesidir. Örneğin 2012 yılı sonunda hükme bağladığı Occidental Petroleum kararında ICSID hakem heyeti, ev sahibi devletin tasarruflarının el atma niteliğinde olup olmadığını tespitinde tamamen AİHM içtihatlarından faydalanmış ve yaklaşık 2 milyar dolarlık meblağla tarihinin en büyük tazminatlarından birine hükmetmiştir. Adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğinin nasıl belirleneceği sorununun gündeme geldiği anılan uyuşmazlıkta hakem heyeti insan hakları ilkelerini dikkate alarak ölçülülük ilkesinin de söz konusu standardın bir unsuru olduğunu hükme bağlamıştır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012, paras. 402-409).

Benzer şekilde Tecmed kararında ICSID hakem heyeti hem AİHM hem de Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını zikrederek, bu kararların ışığında davacının yatırımına yapılan müdahalenin de facto kamulaştırma teşkil ettiğini hükme bağlamıştır (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003, paras. 116). Saipem kararında ise hakem heyetinin, alacak hakkı doğuran tahkim ve yargı kararlarının malvarlığı değeri teşkil edip etmediği ve bu alacak hakkından yararlanılmasını engelleyen yargısal kararların el atma niteliğinde olup olmadığı hususunda yine AİHM kararlarına dayanarak hüküm verdiği görülmektedir (Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARAB/05/07, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures of 21 March 2007, paras.130, 132).

Doktrinde yatırım tahkimi hukuku-insan hakları hukuku ilişkisinin dayanakları tartışılmaktadır (Burak Gemalmaz, “Uluslararası Yatırım Tahkimi Hukuku ve İnsan Hakları Hukuku İlişkisi Üzerine Başlangıç Notları”, Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97). Bunlardan biri olarak Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmü hatırlatılabilir. Nitekim, Ispartakule III inşaat sürecinden kaynaklanıp Türkiye’nin davalı pozisyonunda olduğu ve lehine neticelenen çok yakın tarihli bir ICSID kararında, insan hakları hukuku ile yatırım tahkimi hukuku arasında bütünsel bir ilişki olduğu uygulanabilir uluslararası hukuka yaptığı göndermeyle Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi Madde 31/3(c) hükmüne atıfla vurgulanmıştır (Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28, Decision on Annulment of 30 December 2015, paras.86-92). ICSID heyeti daha sonra bütün süreçlerde gerekçeli karar hakkı ve hukuki dinlenilme hakkı/silahların eşitliği gibi adil yargılanma hakkının çeşitli unsurlarına riayet edilip edilmediğini somut uyuşmazlık özelinde AİHM kararlarına atıfla değerlendirmiştir (paras.145-160).

İnsan hakları hukukunda ve anayasa yargısında yerleşik bir prensip olan ölçülülük incelemesi, ICSID hakem heyetleri tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. PSG Global kararından hareketle adil ve eşit muamele (fair and equitable treatment) standardının içeriğini belirlerken ölçülülük ilkesinin işlevsel olabileceğini söylemek mümkündür. Nitekim anılan davada ICSID hakem heyeti, Türkiye tarafından yapılan müdahalelerin tam bir kamulaştırma teşkil etmediğine, ancak dolaylı olarak bütün yapılan müdahalelerin, özellikle görüşmelerde devletin ayak sürümesinin, mevzuatı sürekli değiştirmesinin, tutarsız tasarrufların toplamda etki olarak “dolaylı kamulaştırma/el atma” teşkil ettiği ve dolayısıyla hakkaniyete aykırı müdahale kapsamına sokmuştur (Pseg Global Inc. And Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award of 19 January 2007). Tecmed kararında da hakem heyeti ölçülülük incelemesine özel olarak kararda yer vermiş ve yatırımcının yatırına yönelik müdahaleyle (yatırma yönelik alınan tedbirle), o müdahalenin içerdiği amaç arasında orantılı bir ilişki olması gerektiğine hükmetmişti (Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. Mexico, ICSID Case No ARB(AF)/00/2, Award of 29 May 2003). Üç paragraf yukarıda belirtildiği üzere ICSID, en yeni kararlarında da ölçülülük ilkesini göz önünde bulundurmaktadır (Occidental Petroleum Corporation & Occidental Exploration and Production Co. v. Ecuador, ICSID Case No ARB/06/11, Award of 5 October 2012).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ICSID yatırım tahkimi yargılamasında etkisinin giderek arttığını söylemek mümkün. 2016 Temmuzunda karara bağlanan Philip Morris ile Uruguay arasındaki davada ICSID hakem heyeti, sigara paketlerine getirilen sınırlamaların yatırım hukuku anlamında bir el atma sayılıp sayılmayacağını tartarken AİHM’in sıklıkla kullandığı “takdir marjı/margin of appreciation” doktrinini kendi jurispuridansına ithal etmiş ve ulaşacağı sonuçta doğrudan belirleyici olarak kullanmıştır (Philip Morris Brands Sarl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award of 8 July 2016, para. 399 vd). Takdir marjı doktrininin yatırım hukuku jurispuridansına ithali noktasında hakem heyetinde yer alan ünlü tahkim hukukçusu Gary Born’un muhalefet şerhi de dikkate değer.

Philip Morris v. Uruguay kararında AİHM’in Türkiye’ye karşı açılmış bir davada verdiği Nejdet Şahin ve Perihan Şahin kararından (App. No. 13279/05, Judgment of 20 October 2011) uzun şekilde yararlanıldığını ekleyelim-ki Gary Born muhalefet şerhinde heyet çoğunluğunun bu kararı hatalı şekilde kullandığını ileri sürmektedir.

Yatırım tahkimi-insan hakları ilişkisinin ikinci safhasında ise yatırımcılarının haklarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi bir insan hakları denetim organı önünde çözümlenmesi bulunmaktadır. Bu boyutun bir örneğini AİHM’in ÇEAŞ ve Kepez’in imtiyaz sözleşmelerinin iptaliyle ilgili Kemal Uzan kararında ve ünlü Rus petrol şirketi YUKOS’a el koyulmasına dair kararda görmek mümkündür (Kemal Uzan and others v. Turkey, App. No. 18240/03, Admissibility Decision of 29 March 2011; OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS v. Russia, App. No. 14902/04, Judgment of 20 September 2011). YUKOS kararında AİHM’in yaklaşık 2 milyar Euro tazminata hükmettiğini hatırlatırsak yatırım hukuku insan hakları ilişkisinin önemi kendiliğinden anlaşılacaktır.

Mülkiyet hakkının korunması bakımından yatırımcının yabancı olmasının AİHM önünde bir farklılık yaratmamaktadır. Bimer kararı örnek verilebilir: Paylarına Moldovalıların yanı sıra Amerikalılar ile Bahamalıların sahip olduğu şirket gümrüklerde bar ve duty-free mağazaları işletme ruhsatına sahip iken mevzuat değişikliği ile bu hak üzerinde kayda değer kısıtlamalar yapılmıştır. Amerika ile Moldova arasında 21 Nisan 1993 tarihinde akdedilen iki taraflı yatırım anlaşması ile AİHS’de yer alan mülkiyet hakkını açıkça vurgulayarak başvurucu şirketi haklı gören temyiz mahkemesi kararını kendisine temel alan AİHM, yeterli inceleme yapmadan ve başvurucunun bütün iddialarını değerlendirmeden aleyhine nihai hükmü veren yüksek mahkeme kararının, ruhsat iptali müdahalesinin yasallık unsurunu karşılamadığı soncuna varmıştır. Hükümetin şirketin ruhsatının ve elde bulunan mallarının başka alanlarda kullanılabileceği yönündeki argümana itibar etmeyen AİHM’in yaklaşımı, uluslararası yatırım hukuku kurum ve kurallarıyla uyum içerisindedir (Bimer S. A. v. Moldova, App. No. 15084/03, Judgment of 10 July 2007).

Yatırım tahkimi yargı mercilerince veya ticari tahkim mercilerince verilen tazminat kararlarının, AİHS sisteminde alacak hakkı kapsamında bir malvarlığı unsuru olduğunu ve bir şekilde icra edilmemesi veya geç icra edilmesi halinde bunun ayrıca mülkiyet hakkı ihlali teşkil ettiği not edilmelidir. Dolayısıyla AİHM yargısı, aleyhine tahkim kararı alınan Devletin bu kararı icra etmemesi halinde de kullanılabilecek bir mecradır (örnek davalar için bkz. H. Burak Gemalmaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı, Beta Yay., 2. Tıpkı Basım, 2017).

Elbette, yatırım tahkimiyle insan hakları hukuku ilişkisi çok sayıda hukuki problem içermektedir. Derdestlik itirazı (lis pendens), yatırım/mülkiyet kavramlarının örtüşmesi-örtüşmemesi, el atmalar ve el atmalarda ölçülülük meseleleri somut uyuşmazlıkların çözümünün bağlı olduğu ciddi hukuki meseleler olarak öne çıkmaktadır.

Aşağıda linki verilen çalışma bu ve benzeri meseleleri ayrıntılı olarak ele almakta ve ICSID ile AİHM içtihatlarını tartışmaktadır.

Makeleyi okumak için YATIRIM HUKUKU-İNSAN HAKLARI İLİŞKİSİ

Yukarıda linki verilen çalışma Uluslararası Tahkim Kongresi Tebliğ Kitabı, Editörler: Emre Esen-Ahmet Akcan, 1. Baskı, Aralık 2013, sf:56-97’de yayımlanmıştır.